專利制度是鼓勵(lì)技術(shù)所有人以技術(shù)的公開的方式來(lái)?yè)Q取法律所賦予的獨(dú)占性保護(hù)的制度。專利權(quán)是一種排他性的獨(dú)占性權(quán)利。專利權(quán)的保護(hù)是指國(guó)家通過(guò)行政程序和司法程序，對(duì)專利權(quán)人取得專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造獨(dú)占性地行使制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等權(quán)利的制度。要保護(hù)專利權(quán)人的專利權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)明確專利權(quán)的保護(hù)范圍。只有明確了專利權(quán)的保護(hù)范圍，各級(jí)管理專利工作的行政部門以及司法機(jī)關(guān)才可能對(duì)專利權(quán)給予有效的保護(hù)。

下面筆者從兩大方面談專利權(quán)權(quán)利要求的保護(hù)范圍。重點(diǎn)從專利訴訟中看專利權(quán)權(quán)利要求的保護(hù)范圍，最后再?gòu)纳暾?qǐng)實(shí)務(wù)中看如何確定專利權(quán)的保護(hù)范圍。

一、專利訴訟中專利權(quán)權(quán)利要求的保護(hù)范圍

（一）專利權(quán)保護(hù)范圍的三種理論

確定專利侵權(quán)的保護(hù)范圍是判斷專利侵權(quán)的前提，只有當(dāng)被控侵權(quán)行為的客體落入了專利權(quán)的保護(hù)范圍，才會(huì)被認(rèn)定侵權(quán)，反之則不然。與其他民事權(quán)利相比，尤其是與有形財(cái)產(chǎn)權(quán)相比，專利權(quán)具有一定的特殊性。有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體是實(shí)實(shí)在在的財(cái)產(chǎn)，其范圍是確定的；專利權(quán)的權(quán)利客體是發(fā)明創(chuàng)造，屬于智力成果，具有非物質(zhì)性的特征，不僅看不見、摸不著，而且也不像光、電等無(wú)形物質(zhì)能夠?yàn)槿藗兊母泄倩騼x器所感知，因此需要在法律上對(duì)其保護(hù)范圍進(jìn)行界定。

一篇專利文件由說(shuō)明書及其摘要和權(quán)利要求書等文件構(gòu)成，權(quán)利要求書是以簡(jiǎn)潔的文字來(lái)定義受專利保護(hù)的技術(shù)方案的法律文件；說(shuō)明書是對(duì)發(fā)明的技術(shù)方案作出清楚、完整的說(shuō)明，以使該技術(shù)方案能夠?qū)崿F(xiàn)的文件。目前在如何確定專利權(quán)的保護(hù)范圍的問(wèn)題上，世界各國(guó)有三種看法。

1、中心限定原則。所謂中心限定，指權(quán)利要求的文字所表達(dá)的范圍僅僅是專利權(quán)保護(hù)的最小范圍，可以以權(quán)利要求書記載的技術(shù)方案為中心，通過(guò)說(shuō)明書及其附圖的內(nèi)容全面理解發(fā)明創(chuàng)造的整體構(gòu)思，將保護(hù)范圍擴(kuò)大到四周的一定范圍。[1]這種做法使得專利權(quán)的范圍不僅僅局限于權(quán)利要求書的字面含義，還可以較好地延展、覆蓋專利方案地全部實(shí)質(zhì)性特征。采用中心限定原則的優(yōu)點(diǎn)是，可以有效防止有人利用權(quán)利要求在撰寫方面的缺陷而規(guī)避相應(yīng)的責(zé)任，從而充分保護(hù)專利權(quán)人的利益。缺點(diǎn)則是，會(huì)導(dǎo)致專利權(quán)的范圍的模糊、不確定性，而且如果對(duì)外擴(kuò)張解釋的度掌握不好，就可能導(dǎo)致將新的技術(shù)創(chuàng)新認(rèn)為是侵權(quán)，從而阻礙了科技的創(chuàng)新和發(fā)展。

2、周邊限定原則。所謂周邊限定，指專利權(quán)的保護(hù)范圍完全按照權(quán)利要求書的文字確定，對(duì)權(quán)利要求書的文字要作嚴(yán)格、忠實(shí)的解釋，其文字表達(dá)的范圍就是專利權(quán)保護(hù)的最大范圍，專利權(quán)人行使其權(quán)利必須受該范圍的限制，不得越雷池一步。[2]這種做法的優(yōu)點(diǎn)：采用周邊限定原則就使得專利權(quán)的保護(hù)范圍嚴(yán)格按照權(quán)利要求書的字面含義限定，任何擴(kuò)大解釋都是不允許的。缺點(diǎn)是：采用周邊限定原則對(duì)專利的申請(qǐng)時(shí)的撰寫提出了高要求，權(quán)利要求書的撰寫必須反復(fù)推敲，仔細(xì)考慮，否則專利權(quán)人可能因?yàn)闄?quán)利要求書撰寫方面的缺陷，導(dǎo)致其權(quán)利不能得到充分的保護(hù)。

3、折衷原則。這個(gè)原則是上述兩個(gè)原則的綜合和折衷。折衷原則是指專利權(quán)的保護(hù)范圍以權(quán)利要求書所記載的實(shí)質(zhì)內(nèi)容來(lái)確定，但不嚴(yán)格拘泥于權(quán)利要求書的文字。當(dāng)權(quán)利要求書所表述的技術(shù)特征不清時(shí)，可以引用說(shuō)明書和附圖來(lái)解釋。[3]

從專利制度發(fā)展的趨勢(shì)來(lái)看，絕大多數(shù)國(guó)家或多或少都采納了兩者的折衷。例如，歐洲專利公約第六十九條規(guī)定：“一份歐洲專利或者歐洲專利申請(qǐng)的保護(hù)范圍由權(quán)利要求書的內(nèi)容確定，說(shuō)明書和附圖可以用以解釋權(quán)利要求?！?這一原則比較合理，既能對(duì)專利權(quán)人的專利權(quán)給予有效保護(hù)，又能避免專利權(quán)保護(hù)范圍的不確定性。

（二）我國(guó)專利法的專利保護(hù)范圍

我國(guó)專利法在確定專利權(quán)的保護(hù)范圍時(shí)，采用的是折衷原則。我國(guó)專利保護(hù)類型有三種，即發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，根據(jù)保護(hù)對(duì)象的不同，我國(guó)對(duì)此也規(guī)定了不同的保護(hù)范圍。

1、發(fā)明專利權(quán)和實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍

專利法第56條規(guī)定：“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求?！币簿褪钦f(shuō)我國(guó)專利法對(duì)發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍是以權(quán)利要求書的內(nèi)容為依據(jù)，而不是嚴(yán)格按照權(quán)利要求書中的文字或者措辭來(lái)確定范圍。有時(shí)，為了弄清權(quán)利要求所表示的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，可以參考說(shuō)明書以及附圖，以了解發(fā)明或者實(shí)用新型的發(fā)明目的、發(fā)明作用和采取的技術(shù)手段，或技術(shù)特征的含義等。在確定發(fā)明專利權(quán)和實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍時(shí)，還需從如下幾點(diǎn)考慮：

（1）權(quán)利要求書的內(nèi)容優(yōu)先考慮

專利范圍的判定以權(quán)利要求書的內(nèi)容為準(zhǔn)，附圖和說(shuō)明書僅起到解釋權(quán)利要求的作用，也就是說(shuō)僅記載在說(shuō)明書或者附圖中，而未記載在權(quán)利要求書中的技術(shù)方案，不能納入專利權(quán)的保護(hù)范圍。不能以說(shuō)明書或者附圖作為確定專利權(quán)的保護(hù)范圍，當(dāng)說(shuō)明書或者附圖與權(quán)利要求書不一致時(shí)，以權(quán)利要求書的內(nèi)容為準(zhǔn)。

（2）如何看權(quán)利要求書

A、權(quán)利要求書的作用

權(quán)利要求書的作用有二：第一，是判斷專利是否具有新穎性和創(chuàng)造性的基礎(chǔ)；第二，是社會(huì)公眾和司法行政機(jī)關(guān)判斷專利權(quán)要求保護(hù)的技術(shù)方案的基礎(chǔ)，即通過(guò)簡(jiǎn)明的文字向其表述專利權(quán)的保護(hù)范圍。

B、權(quán)利要求書內(nèi)容的確定

根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，權(quán)利要求書包括獨(dú)立權(quán)利要求和從屬權(quán)利要求兩種。其中，獨(dú)立權(quán)利要求“應(yīng)當(dāng)從整體上反映發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，記載解決其技術(shù)問(wèn)題的必要技術(shù)特征”；從屬權(quán)利要求“應(yīng)當(dāng)用附加的技術(shù)特征，對(duì)引用的權(quán)利要求作進(jìn)一步的限定”。應(yīng)當(dāng)將權(quán)利要求書中記載的技術(shù)內(nèi)容作為一個(gè)完整的技術(shù)方案看，即將在獨(dú)立權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征所表達(dá)的技術(shù)方案作為一個(gè)整體看，記載在前序部分的技術(shù)特征與記載在特征部分的技術(shù)特征，二者組合確定專利權(quán)的保護(hù)范圍，前序部分的技術(shù)特征與特征部分的技術(shù)特征對(duì)于限定專利的保護(hù)范圍具有相同作用。

C、從權(quán)利要求書的內(nèi)容看專利權(quán)的保護(hù)范圍

無(wú)論是獨(dú)立權(quán)利要求還是從屬權(quán)利要求，其保護(hù)范圍由記載在該權(quán)利要求中的所有技術(shù)特征予以界定，這些技術(shù)特征的總和構(gòu)成了該項(xiàng)權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案。記載在權(quán)利要求中的每一個(gè)技術(shù)特征都對(duì)該權(quán)利要求的保護(hù)范圍產(chǎn)生一定的限定作用。也就是說(shuō)，只要將某一技術(shù)特征寫入權(quán)利要求中，就意味著專利權(quán)人所要保護(hù)的技術(shù)方案中包含該技術(shù)特征。因此，如果一項(xiàng)技術(shù)方案中重現(xiàn)了一項(xiàng)權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征，就表明該技術(shù)方案落入了該權(quán)利要求的保護(hù)范圍。如果一項(xiàng)技術(shù)方案除了包含某項(xiàng)權(quán)利要求的全部技術(shù)特征以外，還包含一個(gè)或者多個(gè)該權(quán)利要求中未記載的技術(shù)特征，則該技術(shù)方案仍落入權(quán)利要求的保護(hù)范圍。上述兩種情形，我們?cè)谇謾?quán)認(rèn)定中稱為“全面覆蓋原則”。此外，如果一項(xiàng)技術(shù)方案僅包含權(quán)利要求記載的部分技術(shù)特征，缺少了其中一個(gè)或者多個(gè)技術(shù)特征，則一般認(rèn)為該技術(shù)方案未落人權(quán)利要求的保護(hù)范圍。由此，專利權(quán)的保護(hù)范圍總結(jié)如下：一項(xiàng)權(quán)利要求記載的技術(shù)特征數(shù)目越少，這些技術(shù)特征表述所采用的技術(shù)術(shù)語(yǔ)越上位或越抽象，則該權(quán)利要求的保護(hù)范圍就越大；反之，一項(xiàng)權(quán)利要求記載的技術(shù)特征數(shù)目越多，這些技術(shù)特征表述所采用的技術(shù)術(shù)語(yǔ)越下位或越具體，則其保護(hù)范圍越小。

（3）在判斷專利權(quán)的保護(hù)范圍時(shí)，尤其是判斷專利侵權(quán)時(shí)，還有兩大原則要予以考慮，即等同原則和禁止反悔原則。

A、等同原則

2001年6月19日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第17條第1款規(guī)定：“專利法第56條第一款所稱的‘發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書及其附圖可以用于解釋權(quán)利要求’，是指專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求中明確記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準(zhǔn)，也包括與該必要技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍?！?/p>

第17條第2款規(guī)定：“等同特征是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無(wú)需經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的特征?！?/p>

上述兩款規(guī)定是我國(guó)法院在判定侵權(quán)專利權(quán)時(shí)適用等同原則的依據(jù)，但如何適用等同原則，一直是侵犯專利權(quán)判定中的難點(diǎn)問(wèn)題，在我國(guó)司法界也沒有達(dá)成共識(shí)，也出現(xiàn)了相同案件，不同的法院出現(xiàn)不同的認(rèn)定判決。筆者認(rèn)為在適用等同原則時(shí)應(yīng)當(dāng)明確如下幾點(diǎn)：

a、確定等同原則對(duì)比參照的專利權(quán)的范圍，筆者認(rèn)為實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)將獨(dú)立權(quán)利要求的所有技術(shù)特征作為對(duì)比參照的專利權(quán)技術(shù)特征的范圍，也就是不僅包括權(quán)利要求中的區(qū)別技術(shù)特征還包括前序部分的公知技術(shù)特征部分。因?yàn)樯鲜鰠^(qū)別技術(shù)特征和公知技術(shù)特征組合在一起才能完成發(fā)明目的，所以所有的技術(shù)特征都是必不可少的技術(shù)特征。

b、等同原則中等同的技術(shù)特征，與被替代的技術(shù)特征以基本相同的手段、實(shí)現(xiàn)基本相同的功能、達(dá)到基本相同的效果。這三個(gè)要素是判斷等同的重要條件，但“基本相同”本身就是一個(gè)模糊的概念，因此要準(zhǔn)確的理解這三個(gè)要素。筆者認(rèn)為，“手段基本相同”是指本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，不需做出創(chuàng)造性的勞動(dòng)，就容易想到用另一種手段或者方式替換權(quán)利要求中的某一項(xiàng)技術(shù)特征。“功能基本相同”是指替換前后，二者實(shí)現(xiàn)的功能大致相同?！靶Ч鞠嗤笔侵妇驼w技術(shù)方案而言，替換的技術(shù)特征與被替換的技術(shù)特征都能實(shí)現(xiàn)發(fā)明的目的，二者產(chǎn)生的效果相同。

c、等同原則中進(jìn)行等同判斷的基礎(chǔ)是：侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)應(yīng)站在“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”的角度上看，替換的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求中被替換的技術(shù)特征是否是以基本相同的手段、實(shí)現(xiàn)基本相同的功能、達(dá)到基本相同的效果。

“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”按照審查指南中的定義是指：這是一種假想的人，假定他知曉申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識(shí)，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。如果所要解決的技術(shù)問(wèn)題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)尋找技術(shù)手段，他也應(yīng)具有從該其他技術(shù)領(lǐng)域中獲知該申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之前的相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)、普通技術(shù)知識(shí)和常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力。[4]

等同侵權(quán)的判定基準(zhǔn)時(shí)間應(yīng)該是侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間。這個(gè)問(wèn)題，在學(xué)界一直存在爭(zhēng)議，有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以專利申請(qǐng)日為基準(zhǔn)時(shí)間。筆者不認(rèn)同這種觀點(diǎn)，因?yàn)榭茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展是日新月異的，假如在專利申請(qǐng)日時(shí)還未出現(xiàn)新的技術(shù)可以替換權(quán)利要求中的某一技術(shù)特征，并不代表在專利權(quán)的保護(hù)期內(nèi)不會(huì)出現(xiàn)這樣的新技術(shù)，如果要求專利權(quán)人能夠預(yù)見到專利申請(qǐng)日后出現(xiàn)的新的技術(shù)作為替換手段或方式，顯然是不公平的，也是不現(xiàn)實(shí)的。因此，應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間為判定基準(zhǔn)時(shí)間。在北京市高級(jí)人民法院試行的《侵權(quán)專利權(quán)判定若干問(wèn)題的意見》中，也明確闡明了等同的侵權(quán)判定基準(zhǔn)時(shí)間為侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間。

B、禁止反悔原則

最高人民法院《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》草案征求意見稿中第30條規(guī)定：專利申請(qǐng)人和專利權(quán)人在專利授權(quán)和/或維持程序中，為滿足專利法的要求而通過(guò)書面聲明或者記錄在案的陳述對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)權(quán)利要求的保護(hù)范圍所作的任何放棄、限制、修改、承諾，在專利侵權(quán)訴訟中禁止反悔，人民法院不應(yīng)當(dāng)將其解釋到專利保護(hù)范圍。

從上述草案中可知禁止反悔的含義是：專利權(quán)人對(duì)其在申請(qǐng)專利過(guò)程中，或者維持專利權(quán)有效的過(guò)程中，為了獲得專利權(quán)，在與專利局或者專利復(fù)審委員會(huì)之間的往來(lái)文件中所做的承諾、認(rèn)可或放棄的內(nèi)容，專利權(quán)人在侵權(quán)訴訟中不能反悔。例如，在判斷專利權(quán)的效力和判斷是否構(gòu)成侵權(quán)專利權(quán)時(shí)，專利權(quán)人對(duì)專利權(quán)利要求的解釋應(yīng)當(dāng)前后一致，不允許在專利申請(qǐng)中為了獲得授權(quán)而做出狹義的或較窄的解釋，而在侵權(quán)訴訟中又做出廣義的或較寬的解釋。

2、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍

我國(guó)專利法第56條第2款規(guī)定：“外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品為準(zhǔn)?！?即外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍限于在圖片或者照片中的產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。按照專利法及實(shí)施細(xì)則中的規(guī)定結(jié)合審查指南，確定外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)從如下幾個(gè)方面考慮：

第一， 外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍是產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，其保護(hù)的是具體產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，如果產(chǎn)品是不同類也不相近類的話，則既使外觀設(shè)計(jì)一樣，也不會(huì)落入該外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍；

第二， 外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍不包括產(chǎn)品的功能、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、技術(shù)性能等對(duì)整體視覺效果不具有顯著的影響的設(shè)計(jì)內(nèi)容；

第三，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍不包括消費(fèi)者在正常使用中不容易看見或看不見的，或是不對(duì)產(chǎn)品產(chǎn)生美感作用的設(shè)計(jì)內(nèi)容；

第四，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人要求保護(hù)色彩的，應(yīng)當(dāng)在專利的簡(jiǎn)要說(shuō)明中聲明，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)提交含有色彩的圖片或者照片。對(duì)于請(qǐng)求保護(hù)色彩的，應(yīng)將請(qǐng)求保護(hù)的色彩作為限定該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范圍的要素之一，即在判定侵權(quán)中，將該外觀設(shè)計(jì)所包含的形狀、圖案、色彩及其組合與被控侵權(quán)產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩及其組合進(jìn)行逐一對(duì)比。

二、 申請(qǐng)實(shí)務(wù)中如何確定專利權(quán)的保護(hù)范圍

上一部分談了專利侵權(quán)中如何確定專利權(quán)的保護(hù)范圍，而侵權(quán)中判斷專利權(quán)的保護(hù)范圍還取決于申請(qǐng)專利時(shí)申請(qǐng)人所撰寫的權(quán)利要求書所確定的保護(hù)范圍。因?yàn)閷＠?dú)立權(quán)利要求的保護(hù)范圍最寬，所以獨(dú)立權(quán)利要求的撰寫就十分重要，應(yīng)當(dāng)力求寫出能夠給予專利技術(shù)最寬保護(hù)范圍的權(quán)利要求。筆者認(rèn)為在申請(qǐng)專利時(shí)應(yīng)按如下步驟來(lái)確定專利保護(hù)范圍。

（一）、弄清發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠鉀Q的技術(shù)問(wèn)題，判斷哪些技術(shù)特征是解決這些技術(shù)問(wèn)題的關(guān)鍵

首先應(yīng)當(dāng)確定申請(qǐng)專利的技術(shù)領(lǐng)域，同時(shí)弄清申請(qǐng)專利所要解決的技術(shù)問(wèn)題。申請(qǐng)人在申請(qǐng)專利時(shí)一般會(huì)有一個(gè)或幾個(gè)具體的實(shí)施方式，對(duì)這些具體實(shí)施方式要具體分析，找出其內(nèi)在聯(lián)系和區(qū)別，弄清哪些技術(shù)特征是解決這些技術(shù)問(wèn)題的關(guān)鍵，是解決這些技術(shù)問(wèn)題必不可少的技術(shù)特征。

（二）、對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型的相關(guān)技術(shù)進(jìn)行檢索和調(diào)研

申請(qǐng)人在申請(qǐng)專利時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)有關(guān)技術(shù)的發(fā)展現(xiàn)狀有所了解，一般情況下還應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠鶎偌夹g(shù)領(lǐng)域進(jìn)行檢索和調(diào)研；其次是要確定與要申請(qǐng)的專利技術(shù)相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)，尤其是最接近的現(xiàn)有技術(shù)；最后將所要申請(qǐng)的專利技術(shù)與最接近的現(xiàn)有技術(shù)和相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行分析對(duì)比后，確定所要申請(qǐng)的專利技術(shù)區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)明點(diǎn)，也就是我們常說(shuō)的區(qū)別必要技術(shù)特征，最后撰寫出權(quán)利要求書。

所謂最接近的現(xiàn)有技術(shù)，是指現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護(hù)的發(fā)明最密切相關(guān)的一個(gè)技術(shù)方案，它是判斷發(fā)明是否具有突出實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的基礎(chǔ)。最接近的現(xiàn)有技術(shù)，例如可以是，與所要申請(qǐng)的專利的技術(shù)領(lǐng)域相同，所要解決的技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)效果或者用途最接近和/或公開了所要申請(qǐng)的專利技術(shù)方案的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)，或者雖然與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開所要申請(qǐng)專利的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)。在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，應(yīng)首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)。

（三）、在確定現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上為專利申請(qǐng)確定一個(gè)合適的保護(hù)范圍

在檢索和調(diào)研的基礎(chǔ)上，確定所要申請(qǐng)專利相對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)所要解決的技術(shù)問(wèn)題，以便將相應(yīng)于解決此技術(shù)問(wèn)題的必要技術(shù)特征寫入從整體上反映其技術(shù)內(nèi)容、表述其保護(hù)范圍的獨(dú)立權(quán)利要求中去。

如何確定一個(gè)合適的保護(hù)范圍。

1、如果所要申請(qǐng)的專利技術(shù)與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相距甚遠(yuǎn)，就可盡量將其要求保護(hù)的范圍寫得寬一些。反之，如果與最接近得現(xiàn)有技術(shù)比較接近，就應(yīng)該將其保護(hù)范圍寫的窄一些，使其相對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)和相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)仍具有新穎性和創(chuàng)造性，如此則可加快專利申請(qǐng)的審批進(jìn)程。

2、一般撰寫?yīng)毩?quán)利要求應(yīng)根據(jù)最接近的現(xiàn)有技術(shù)，確定所要解決的技術(shù)問(wèn)題，從而列出為解決此技術(shù)問(wèn)題所必須包括的全部必要技術(shù)特征，并盡可能用上位概念或并列概括的方式加以概括，以使其具有較寬的保護(hù)范圍。

3、將專利申請(qǐng)與最接近的現(xiàn)有技術(shù)共同的必要技術(shù)特征寫入獨(dú)立權(quán)利要求的前序部分，區(qū)別于最接近的現(xiàn)有技術(shù)的必要技術(shù)特征寫入特征部分，二者組合形成一個(gè)完整的獨(dú)立權(quán)利要求。