一、風(fēng)險負(fù)擔(dān)與違約責(zé)任的一般關(guān)系

在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，風(fēng)險一般是指人們因?qū)ξ磥硇袨榈臎Q策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預(yù)定目標(biāo)發(fā)生多種偏離的綜合。〔1〕如買賣合同訂立后，出賣人即面臨著買受人拒收標(biāo)的物或拒付貨款的風(fēng)險，而買受人也面臨著出賣人逾期不交付或交付有瑕疵標(biāo)的物的風(fēng)險。而在作為一種法律制度的風(fēng)險負(fù)擔(dān)中，風(fēng)險的內(nèi)涵則要狹窄得多，專指因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由致使標(biāo)的物毀損滅失的不利狀態(tài)。此種意義上的風(fēng)險一般包含兩種情形：一是指給付的風(fēng)險，二是指價金的風(fēng)險。前者又稱為履行風(fēng)險，系因不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由，致其基于契約所負(fù)之給付陷于不能者，債權(quán)人能否請求債務(wù)人重新另為給付而言?！?〕（P425-426）后者又稱為對價風(fēng)險，即因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由，致標(biāo)的物毀損滅失時，其價金之危險，由誰負(fù)擔(dān)而言?！?〕（P538-539）給付危險之規(guī)定，在于解決債務(wù)人就債之標(biāo)的之滅失，有無再為給付之義務(wù)；而對待給付之危險，則在于決定一方給付標(biāo)的物滅失時，如無再為給付之義務(wù)，他方有無對待給付之義務(wù)。

在標(biāo)的物因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由而毀損滅失時，各國或各地區(qū)法律往往免除債務(wù)人的給付義務(wù)，如我國臺灣地區(qū)“民法”第225條前段規(guī)定：“因不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由，致給付不能者，債務(wù)人免給付義務(wù)。”再如我國《澳門特別行政區(qū)民法典》第779條第1款規(guī)定，“基于不可歸責(zé)于債務(wù)人之原因以致給付不能時，債務(wù)即告消滅。”因此，這時還存在的問題就是另一方當(dāng)事人有無對待給付的問題，即對待給付的風(fēng)險問題。風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題的解決最終歸結(jié)為對對待給付風(fēng)險負(fù)擔(dān)的解決，其不同的解決方案決定了風(fēng)險負(fù)擔(dān)的不同規(guī)則。

就風(fēng)險負(fù)擔(dān)與違約責(zé)任的關(guān)系而言，雖然兩者分屬不同的法律制度，其主旨、適用要件、效果等各不相同-一般來說，違約責(zé)任作為債務(wù)不履行的法律后果，其主要功能在于制裁違約行為，督促可歸責(zé)的一方賠償對方當(dāng)事人所遭受的損失。即使采納霍姆斯的觀點，認(rèn)為違約責(zé)任只是一種分配風(fēng)險的方式，〔4〕（P3）但這種風(fēng)險無疑應(yīng)由違約方當(dāng)事人承擔(dān)，違約的事實足以成為分配風(fēng)險的依據(jù)，根本無須再由立法另設(shè)標(biāo)準(zhǔn)以決定風(fēng)險的歸屬。而風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度的功能不在于制裁不法行為而是在雙方都不承擔(dān)違約責(zé)任時對不幸損害進(jìn)行合理分配-但是，它們顯然都在規(guī)制標(biāo)的物在合同依法成立后毀損滅失的社會現(xiàn)象，可以這樣說，對合同締結(jié)后標(biāo)的物毀損滅失的現(xiàn)象，合同法是通過違約責(zé)任與風(fēng)險負(fù)擔(dān)兩項制度來共同規(guī)制的，即如果標(biāo)的物的毀損滅失是由可歸責(zé)的事由所致，則由違約責(zé)任制度來解決；而如果是由不可歸責(zé)的事由所致，則由風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度來解決。在社會生活中，某一合同標(biāo)的物毀損滅失，既可能由可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由所致，也可能由不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由所致，此時，違約責(zé)任與風(fēng)險負(fù)擔(dān)就是立法為解決這兩類不同的現(xiàn)象而分別創(chuàng)設(shè)的法律制度。因此，這兩項制度都是不可或缺的，正是這兩項制度分工配合，才能圓滿地規(guī)制因標(biāo)的物毀損滅失而可能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的糾紛。這同時也說明，在一般的情況下，違約責(zé)任的承擔(dān)不影響風(fēng)險的負(fù)擔(dān)，風(fēng)險的負(fù)擔(dān)也不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。（風(fēng)險負(fù)擔(dān)與違約責(zé)任的一般關(guān)系參見圖一所示，其中黑框代表標(biāo)的物毀滅的全部情形。） 既然兩制度在解決標(biāo)的物毀損滅失的案型中是相互銜接的，其間的界限僅在于標(biāo)的物違約之際的毀損滅失訴諸違約責(zé)任制度，非違約之際的毀滅則訴諸風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度，而違約責(zé)任的歸責(zé)原則直接決定違約責(zé)任的承擔(dān)，即歸責(zé)原則之內(nèi)的標(biāo)的物的毀滅發(fā)生違約責(zé)任，此外則發(fā)生風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題，因此，違約歸責(zé)原則就成為違約責(zé)任與風(fēng)險負(fù)擔(dān)的分界點，違約歸責(zé)原則不僅決定了違約責(zé)任的范圍，而且同時也決定了風(fēng)險負(fù)擔(dān)的范圍，即兩制度以違約歸責(zé)原則為軸心，在調(diào)整范圍上存在著此消彼漲的關(guān)系。從而，當(dāng)違約歸責(zé)原則發(fā)生變化時，兩制度的適用范圍也應(yīng)作出相應(yīng)的調(diào)整。我認(rèn)為，在我國違約責(zé)任的一般歸責(zé)原則實現(xiàn)了由過錯責(zé)任向嚴(yán)格責(zé)任轉(zhuǎn)化的條件下，由于違約責(zé)任的適用范圍擴張了，風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度的適用范圍應(yīng)相應(yīng)的縮小。因為對非因當(dāng)事人的過錯而造成標(biāo)的物毀損滅失的同一事由而言，此種事由在實行過錯原則時由于當(dāng)事人無過錯不發(fā)生違約責(zé)任而屬于風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題，但在采納無過錯原則后卻可能要承擔(dān)違約責(zé)任，此際違約責(zé)任的范圍擴大了，從而風(fēng)險負(fù)擔(dān)的范圍就應(yīng)相應(yīng)的縮小。（參見圖二所示，在圖二中，違約責(zé)任的適用范圍擴張，風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度的適用范圍縮小。）因此，在我國合同法對違約責(zé)任的一般歸責(zé)原則采納了嚴(yán)格責(zé)任原則的情況下，我國法律上的風(fēng)險負(fù)擔(dān)的概念應(yīng)作出相應(yīng)的調(diào)整，即雙務(wù)合同中的風(fēng)險應(yīng)被限定為：標(biāo)的物因法定免責(zé)事由損毀滅失的不利狀態(tài)?！?〕（P258）當(dāng)然，由于《合同法》總則所確立的嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則并未完全在合同法分則的所有具體有名合同中得到貫徹，因此在其違約責(zé)任的歸責(zé)原則仍采過錯責(zé)任原則的某些有名合同中，其風(fēng)險以及風(fēng)險負(fù)擔(dān)的內(nèi)涵仍維持不變。 二、違約之際的風(fēng)險負(fù)擔(dān)

上述區(qū)別是在標(biāo)的物的毀損滅失是由某一單純的事由，即或由可歸責(zé)的事由或由不可歸責(zé)的事由所致時所得出的結(jié)論。實際上，社會生活是十分復(fù)雜的，標(biāo)的物的毀損滅失往往是多因素造成的結(jié)果，因此，在上述兩因素并存時，即既因當(dāng)事人違約又因不可歸責(zé)的事由出現(xiàn)導(dǎo)致標(biāo)的物毀損滅失時，如何協(xié)調(diào)違約責(zé)任制度與風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度的關(guān)系，如何解決此際的責(zé)任承擔(dān)或損失分配，即有研究的必要。

所謂既因當(dāng)事人違約又因不可歸責(zé)的事由出現(xiàn)導(dǎo)致標(biāo)的物毀損滅失，是指在一方或雙方違約的狀態(tài)下，又發(fā)生了不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，并由此種不可歸責(zé)的事由造成標(biāo)的物的毀損滅失，即違約只是此種不可歸責(zé)事由存在的外部環(huán)境，不可歸責(zé)事由才是標(biāo)的物毀損滅失的真正原因。我國有學(xué)者在分析違約時的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則時，認(rèn)為一方違約時應(yīng)由該有過錯的違約方承擔(dān)風(fēng)險，并認(rèn)為此處所言的過錯并不是造成標(biāo)的物毀損滅失的過錯，也不是釀成風(fēng)險的過錯，而是與風(fēng)險有間接聯(lián)系的另外原因的過錯。我認(rèn)為，此處使用“過錯”一語雖易使人將之與作為承擔(dān)違約責(zé)任的要件之一的過錯相混淆，但其對“過錯”內(nèi)涵的揭示則是合理的，即承認(rèn)違約行為只是造成風(fēng)險的間接原因。如出賣人交付的瓷器為次品，存在瑕疵，在出賣人送貨途中被另一肇事汽車撞翻，導(dǎo)致全部貨物破損，此際車禍才是導(dǎo)致標(biāo)的物毀損的直接原因，只不過該事由發(fā)生在出賣人瑕疵履行的狀態(tài)下。在學(xué)理上，此種標(biāo)的物的毀損滅失由兩因素所致的情形被稱為“違約時的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題”。由于此種案型的處理牽涉到違約責(zé)任與風(fēng)險負(fù)擔(dān)兩個制度，因此較為復(fù)雜。其處理比那些純屬違約責(zé)任或純屬風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題的案型只需依各該制度的一般規(guī)則即可獲得圓滿解決要棘手得多。此種糾紛的解決除要立足于風(fēng)險負(fù)擔(dān)自身的規(guī)則外，還必須要考慮違約的因素，將違約責(zé)任的規(guī)則納入其考量的范圍。

對此種違約狀態(tài)下因發(fā)生不可歸責(zé)事由導(dǎo)致標(biāo)的物毀滅的復(fù)雜案型，我國有學(xué)者認(rèn)為，在世界范圍內(nèi)對此存在著兩種處理模式：一是認(rèn)為如果賣方或買方有嚴(yán)重違約行為可以阻止風(fēng)險的移轉(zhuǎn)，即由違約方承擔(dān)風(fēng)險；二是即使一方有違約或嚴(yán)重行為，也不影響風(fēng)險的移轉(zhuǎn)，不過，此時受害方依法享有的各種救濟(jì)權(quán)利不受影響，并認(rèn)為其典型立法分別為《美國統(tǒng)一商法典》和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）?！?〕（P328）這種觀點實際上是主張一國關(guān)于違約時的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則只能在這兩者中進(jìn)行選擇，只能選取其一，兩者不可能在一國并存。我國還有學(xué)者籠統(tǒng)的指出，在一方違約的情況下，由該有過錯的違約方承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任?！?〕（P47）

我們不完全贊成這些觀點，而是認(rèn)為不同的違約行為形態(tài)應(yīng)分別適用這兩種不同的規(guī)則，即對某些違約行為而言，違約確實可以阻礙風(fēng)險的移轉(zhuǎn)，此時由違約方承擔(dān)風(fēng)險；而對另外一些違約行為而言，違約并不阻礙風(fēng)險的移轉(zhuǎn)，此時由守約方承擔(dān)風(fēng)險，而由違約方承擔(dān)違約責(zé)任，即此際可能會發(fā)生違約責(zé)任歸屬于一方，風(fēng)險責(zé)任歸屬于另一方的現(xiàn)象。如《公約》第69條第1款后段規(guī)定：“如果買方不在適當(dāng)時間內(nèi)這樣做，則從貨物交給他處置但他不收取貨物從而違反合同時起，風(fēng)險移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。”該條說明，違約方應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險，即違約阻止風(fēng)險的移轉(zhuǎn)。而該法第70條規(guī)定：“如果賣方已根本違反合同，第67條、第68條和第69條的規(guī)定，不損害買方因此種違反合同而可以采取的各種補救辦法?！边@就說明，即使賣方根本違約，雖然買方仍然享有各種救濟(jì)權(quán)利，但買賣合同標(biāo)的物的風(fēng)險也能夠依第67-69條關(guān)于風(fēng)險負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)的規(guī)定移轉(zhuǎn)，即違約并不阻止風(fēng)險的移轉(zhuǎn)。在出賣人的瑕疵給付上，《經(jīng)互會成員國機構(gòu)之間貿(mào)易交貨共同條件》第71條亦規(guī)定：“如果貨物變質(zhì)、損壞、缺陷或短缺是由于賣方的責(zé)任造成的，即使所有權(quán)和風(fēng)險移轉(zhuǎn)到買方之后，賣方仍要對貨物的變質(zhì)、損壞、缺陷或短缺負(fù)責(zé)?！贝藭r也會發(fā)生風(fēng)險負(fù)擔(dān)與違約責(zé)任異其主體的現(xiàn)象。下文分別探討不同的違約行為形態(tài)下因發(fā)生不可歸責(zé)事由導(dǎo)致標(biāo)的物毀滅時的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題。

三、遲延履行與風(fēng)險負(fù)擔(dān)

違約行為作為一種違反合同義務(wù)的行為，直接影響到當(dāng)事人權(quán)利的實現(xiàn)，因而也會對風(fēng)險負(fù)擔(dān)產(chǎn)生影響，〔8〕（P374）此種影響在遲延履行的情況下，體現(xiàn)得尤為明顯。一般來說，廣義的履行遲延除狹義的履行遲延，即債務(wù)人遲延外，還包括債權(quán)人遲延（或稱受領(lǐng)遲延）。不論是在債務(wù)人遲延期間，還是在債權(quán)人遲延期間，標(biāo)的物均可能因遲延以外的事由而毀損滅失。

本來，在交付主義的風(fēng)險負(fù)擔(dān)原則下，在常態(tài)下，交付為風(fēng)險移轉(zhuǎn)的時點，即出賣人依約向買受人交付標(biāo)的物后即不再承擔(dān)風(fēng)險，但是，如果出賣人未在約定的時間內(nèi)交付標(biāo)的物的，即構(gòu)成履行遲延的，那么，在遲延交付期間內(nèi)所發(fā)生的標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險由該出賣人承擔(dān)。世界上許多國家或地區(qū)的立法都確立了這一規(guī)則，如《法國民法典》第1138條第2款后段規(guī)定：“但如交付人遲延交付，物件受損的風(fēng)險由交付人承擔(dān)。”再如修改后的《德國民法典》第287條規(guī)定：“債務(wù)人應(yīng)對遲延期間的任何過失負(fù)責(zé)。即使在遲延期間發(fā)生意外，債務(wù)人亦應(yīng)對給付負(fù)責(zé)，但即使債務(wù)人及時給付仍不免發(fā)生意外的除外?！薄度鹗總鶆?wù)法》第103條以及我國臺灣地區(qū)“民法”第231條第2款有類似的規(guī)定。誠如學(xué)者黃茂榮先生所言，本條使陷于給付遲延之債務(wù)人對遲延后發(fā)生于遲延之給付上的一切損害，不論其過咎之有無，甚至不論其因果關(guān)系之有無，皆負(fù)損害賠償責(zé)任。其特征在對某種行為（給付遲延）后之“結(jié)果”負(fù)責(zé)。該結(jié)果并不立基于“該行為”所引起之“危險”?！?〕（P96）在英美法系，英國《貨物買賣法》第20條第2款規(guī)定亦采此一規(guī)則：“由于買受人或者出賣人的過錯使貨物的交付拖延的，由此產(chǎn)生的如果沒有過錯就不會發(fā)生損失的風(fēng)險，由有過錯的一方當(dāng)事人承擔(dān)”。當(dāng)然，這些國家在規(guī)定出賣人承擔(dān)遲延期間標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險時也例外的規(guī)定，出賣人縱使即使給付仍不免發(fā)生風(fēng)險時則無須承擔(dān)風(fēng)險。

在受領(lǐng)遲延的情況下，各國或各地區(qū)的法律往往作出減輕債務(wù)人的責(zé)任規(guī)定，如《德國民法典》第300條規(guī)定：“（一）在債權(quán)人遲延期間，債務(wù)人僅就故意和重大過失負(fù)責(zé)。（二）僅對按種類確定的物負(fù)擔(dān)債務(wù)的，在債權(quán)人因不受領(lǐng)提出的物而負(fù)遲延責(zé)任時，危險負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)于債權(quán)人?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第237條也規(guī)定：“在債權(quán)人遲延中，債務(wù)人僅就故意或重大過失，負(fù)其責(zé)任。”在債權(quán)人受領(lǐng)遲延期間，債務(wù)人仍占有標(biāo)的物時，既然債務(wù)人只對故意和重大過失負(fù)責(zé)，那么，債務(wù)人對由于其輕過失以及不可歸責(zé)于己的事由所致標(biāo)的物毀損滅失無須負(fù)責(zé)，這就說明，債權(quán)人應(yīng)對標(biāo)的物的毀損滅失承擔(dān)責(zé)任?！兜聡穹ǖ洹返?24條更是明確規(guī)定：“（一）一方當(dāng)事人因可歸責(zé)于另一方當(dāng)事人的事由，致不能履行由雙務(wù)合同產(chǎn)生的自己應(yīng)履行的給付的，仍保留其對待給付請求權(quán)。但因其免除對待給付所節(jié)省的或者因其勞力移作他用而取得的，或者出于惡意怠于取得的利益，必須予以扣除。（二）一方當(dāng)事人因不可歸責(zé)于自己的事由，在另一方當(dāng)事人受領(lǐng)遲延時，發(fā)生不能履行自己應(yīng)履行的給付的，亦同?！薄兜聡谭ǖ洹返?73條第1款也規(guī)定：“買受人受領(lǐng)商品有遲延的，出賣人可以買受人的危險及費用向公用倉庫或以其他確實的方法寄托商品。”在買受人受領(lǐng)遲延時，若因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由而給付不能的，既然出賣人還保有對待給付請求權(quán)，那就說明，此時應(yīng)由買受人承擔(dān)風(fēng)險。在英美法系，根據(jù)英國《貨物買賣法》第20條第2款規(guī)定，由于一方當(dāng)事人的過錯使貨物的交付拖延的，由此產(chǎn)生的如果沒有過錯就不會發(fā)生損失的風(fēng)險，由過錯的一方當(dāng)事人承擔(dān)。買受人受領(lǐng)遲延，屬于因買受人的過錯使貨物的交付拖延的原因之一，因此，依此規(guī)定應(yīng)由買受人承擔(dān)風(fēng)險。在買受人受領(lǐng)遲延的情況下，雖然給付尚未完成，但使風(fēng)險移轉(zhuǎn)到買受人身上，其原因在于出賣人已經(jīng)完成了所有需要他做的事情?！?0〕（P132）

對于出賣人給付遲延期間的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題，我國現(xiàn)行法律尚無規(guī)定，我認(rèn)為，此時完全可以借鑒世界各國的通例，使出賣人原則上承擔(dān)遲延期間標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險。對于買受人受領(lǐng)遲延期間所發(fā)生的標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險，我國《合同法》第143條規(guī)定：“因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險?！边@顯然是使買受人承擔(dān)其受領(lǐng)遲延期間標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險。

四、不完全履行與風(fēng)險負(fù)擔(dān)

不完全履行是指債務(wù)人雖然以適當(dāng)履行的意思進(jìn)行了履行，但不符合法律的規(guī)定或合同的約定。不完全履行包括量的不完全履行與質(zhì)的不完全履行?！?1〕（P203）限于篇幅，此處僅探討其中最為典型的質(zhì)的不完全履行之際的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題。

在大陸法系，一般認(rèn)為，當(dāng)出賣人瑕疵給付時，物的瑕疵不阻礙風(fēng)險的移轉(zhuǎn)，即買受人在受領(lǐng)標(biāo)的物后應(yīng)承擔(dān)標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險，不過買受人得解除合同或請求減少價金。在買受人解除合同并將標(biāo)的物返還給原債務(wù)人后標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險當(dāng)然由該債務(wù)人承擔(dān)。但是，標(biāo)的物在買受人行使解除權(quán)的過程中即買受人將標(biāo)的物返還給出賣人以前毀損滅失的，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)風(fēng)險呢？

在德國法上，對已交付的標(biāo)的物在買受人作出解除的意思表示前滅失時買受人是否享有解除權(quán)的問題，修改前的《德國民法典》第350-351條根據(jù)買受人對標(biāo)的物的滅失是否有責(zé)來決定買受人解除權(quán)的有無，即當(dāng)標(biāo)的物的滅失不可歸責(zé)于買受人時其仍享有解除權(quán)。此外根據(jù)《德國民法》第347條的規(guī)定，當(dāng)標(biāo)的物的滅失是由于不可歸責(zé)于買受人的事由所致時，買受人不必負(fù)擔(dān)返還價額的義務(wù)，由于此際買受人既可解約又無須承擔(dān)責(zé)任，因此德國法實際上采納了由出賣人承擔(dān)風(fēng)險的做法。修改后的《德國民法典》放棄了此種根據(jù)買受人有責(zé)與否來確定其解除權(quán)之有無的做法，而是一概賦予買受人以解除權(quán)，買受人的有責(zé)與否只成為決定其是否承擔(dān)返還義務(wù)的因素。修改后的《德國民法典》第346條的規(guī)定：“（一）如合同一方當(dāng)事人在合同中保留了解除權(quán)，或其享有法定的解除權(quán)，則在合同解除時，當(dāng)事人應(yīng)相互返還已受領(lǐng)的給付和取得的收益。……（三）在下列情形，不負(fù)作價償還的義務(wù)：1 導(dǎo)致解除合同的瑕疵在標(biāo)的的加工或改造過程中才出現(xiàn)的。2 債權(quán)人對毀損或滅失負(fù)有責(zé)任，或標(biāo)的如在債權(quán)人處，損害同樣也會發(fā)生。3 在法定解除情形，雖然權(quán)利人盡到了與處理自己事務(wù)相同的注意，仍然不能避免毀損或滅失。所余的得利應(yīng)予返還。……”依此規(guī)定，合同解除后，解除權(quán)人負(fù)有返還原物或者作價償還的義務(wù)，不過，當(dāng)標(biāo)的物的毀損滅失是由于買受人的抽象輕過失或意外事件等不可歸責(zé)于買受人的事由所致時，則買受人不負(fù)返還價額的義務(wù)，既然買受人不負(fù)返還義務(wù)，就意味著由出賣人承擔(dān)此時標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險，也就是說，“在出賣人解除合同時，原來由買方承擔(dān)的貨物滅失或嚴(yán)重毀損的風(fēng)險又移轉(zhuǎn)到出賣人這邊”?！?2〕（P167-168）因此，在德國法上，當(dāng)標(biāo)的物具有瑕疵，使得買受人享有解約權(quán)時，標(biāo)的物在解除權(quán)行使過程中的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。在這一點上，修改前和修改后的德國民法的規(guī)定是一致的。

在我國臺灣地區(qū)，立法對此未臻明確。不過，學(xué)者認(rèn)為，在合同解除時，應(yīng)返還之物毀損滅失而不能返還時，買受人應(yīng)償還其價額，并且不能返還的事由不問是否出于返還義務(wù)人的過失。也就是說，即使買受人無過失，其也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還的義務(wù)，這也就是使買受人承擔(dān)解除權(quán)行使過程中標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險。

在英美法系，《美國統(tǒng)一商法典》第2-510條第1款規(guī)定：“當(dāng)提示交付或交付的貨物不符合合同，致使買方有權(quán)拒收時，在賣方作出補救或在買方接受貨物之前，風(fēng)險仍由賣方承擔(dān)?！边@一規(guī)定首先說明，當(dāng)出賣人提示交付或交付的貨物不符合合同，買方有權(quán)拒收，而拒收作為買受人享有的權(quán)利之一，買方可以拒收，也可以放棄拒收權(quán)而接受貨物。因此，依據(jù)該規(guī)定，在買方行使拒收權(quán)而拒收貨物時，在出賣人作出補救或買受人接受貨物以前，風(fēng)險由出賣人承擔(dān)；在買受人不得行使拒收權(quán)，或者雖可行使拒收權(quán)但未拒收而是接受了貨物時，風(fēng)險則由買受人承擔(dān)。為了保障買受人的利益，《美國統(tǒng)一商法典》第2-608條規(guī)定了買受人撤銷已接受的貨物的制度，并在第3款規(guī)定：“對貨物接受撤銷的買受人，具有如同其拒收該貨物一樣的權(quán)利和義務(wù)?！奔热粚邮艿某蜂N產(chǎn)生與拒收一樣的效力，那么在接受被撤銷后貨物的所有權(quán)及其風(fēng)險仍再轉(zhuǎn)歸出賣人，因此貨物的風(fēng)險仍應(yīng)由出賣人承擔(dān)。并且由于在實踐中買受人可能會對貨物進(jìn)行保險，在貨物毀損滅失后，買受人可以對保險公司索賠，因此《美國統(tǒng)一商法典》第2-510條第2款規(guī)定：“如果買方正當(dāng)?shù)某蜂N對貨物的接受，他可以就自己有效保險之不足部分，視損失風(fēng)險從開始即由賣方承擔(dān)?！?/p>

在合同履行的質(zhì)量方面的要求上，《公約》第35條規(guī)定出賣人交付的貨物必須與合同的規(guī)定相符，在第38-40條規(guī)定了買受人對貨物的檢驗和通知義務(wù)之后，第45-52條規(guī)定了賣方違反合同時的各種補救辦法，這些補救辦法主要包括：（一）要求出賣人交付替代物或修理的權(quán)利。而對前者而言，除了時限上的要求外，還必須在貨物與合同不符的情形構(gòu)成根本違約時才能行使。（二）減價請求權(quán)。（三）在出賣人完全不交付貨物或不按照合同規(guī)定交付貨物等于根本違約時宣告整個合同無效的權(quán)利。就出賣人違約時的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題，《公約》第70條規(guī)定：“如果賣方已根本違反合同，第67條、第68條和第69條的規(guī)定，不損害買方因此種違反合同而可以采取的各種補《救辦法?！币来艘?guī)定，貨物的風(fēng)險依據(jù)其第67-69條所確立的標(biāo)準(zhǔn)移轉(zhuǎn)于買受人后，買受人仍然保有各種救濟(jì)權(quán)利。這就說明出賣人的違約行為并不阻礙風(fēng)險的移轉(zhuǎn)，對風(fēng)險負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)不產(chǎn)生影響，即便出賣人違約，但風(fēng)險仍然依據(jù)法律關(guān)于“未違約時的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則”移轉(zhuǎn)于買受人。

雖然在出賣人違約時，標(biāo)的物風(fēng)險的移轉(zhuǎn)與出賣人未違約時相同，但與后者不同的是，在出賣人違約時買受人享有上述各種救濟(jì)權(quán)利。我國學(xué)者李巍先生指出，第70條從字面意義看并不是要改變第67-69條的風(fēng)險移轉(zhuǎn)規(guī)定，而是要消除風(fēng)險移轉(zhuǎn)規(guī)則對買方行使正當(dāng)救濟(jì)權(quán)的阻礙，當(dāng)賣方違約的結(jié)果本來導(dǎo)致賣方全部退貨，而僅僅因為發(fā)生了某些風(fēng)險損失就阻礙他退貨，這是不公平的?！?3〕（P281）如果此際買受人“采取了解除合同的救濟(jì)措施，根據(jù)第67、68條或第69條已經(jīng)移轉(zhuǎn)到買方的風(fēng)險，不受阻礙的溯及既往的又轉(zhuǎn)回到買方”?！?3〕（P278）但是，當(dāng)買方不打算退貨，風(fēng)險移轉(zhuǎn)規(guī)則的適用對他行使減價、損害賠償救濟(jì)權(quán)沒有影響和阻礙，也就不應(yīng)該改變風(fēng)險移轉(zhuǎn)后果。如法國賣方根據(jù)合同出售500箱葡萄酒給美國的買方，事實上賣方交付的貨物中有200箱為次等品，另有150箱貨物在運輸途中因裝載不當(dāng)而報廢，剩下的150箱基本合格。此時賣方因200箱不符貨物已構(gòu)成根本違約，買方可援引《公約》第51條第2款或第49條宣布整個合同無效，買方可以退回200箱不符貨物和150箱相符貨物，而150箱毀損滅失的貨物的風(fēng)險溯及既往的由賣方承擔(dān)，因此賣方應(yīng)退還全部貨款，還應(yīng)承擔(dān)共350箱貨物退還的費用。但是，如果買方因需求緊迫或行情上漲等原因，決定收下這200箱不符合其他相符貨物，對200箱不符貨物采取減價和損害賠償措施，那么另150箱發(fā)生意外滅失的貨物則應(yīng)由買方負(fù)擔(dān)。

對出賣人的瑕疵給付時的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題，我國《合同法》第148條規(guī)定：“因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)?！睋?jù)此，當(dāng)出賣人交貨不符，導(dǎo)致買方拒收時，標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)①。不過，該條還存在著以下缺憾：

第一，沒有規(guī)定賣方交貨不符而買方未拒收時對風(fēng)險負(fù)擔(dān)的影響，有學(xué)者認(rèn)為，這大概意味著沒有影響，〔13〕（P282）即如果買方未拒收的，風(fēng)險移轉(zhuǎn)于買方。我贊同此種觀點，因為買方在可以拒收的情況下予以接受，視為買方同意出賣人按照標(biāo)的物的現(xiàn)狀作出履行，因此買方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險，不過買方可以行使的減價請求權(quán)等救濟(jì)權(quán)利不受影響。

第二，沒有規(guī)定買受人接受標(biāo)的物后行使解除權(quán)期間，即將標(biāo)的物返還給出賣人前標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題。在標(biāo)的物具有隱蔽瑕疵的場合，出賣人交付標(biāo)的物時買受人往往難以知悉標(biāo)的物的瑕疵狀況，因此買受人有可能在受領(lǐng)標(biāo)的物后才行使解約權(quán)。對于解除權(quán)人行使解除權(quán)的后果，在買受人行使解除權(quán)期間，標(biāo)的物毀損滅失的（不管是否可歸責(zé)于解除權(quán)人），依據(jù)我國《合同法》第94條第4項以及第148條的規(guī)定，買受人的解除權(quán)并不因此滅失，買受人仍可解除合同。不過，這里需要解決的是買受人是否需要承擔(dān)責(zé)任，特別是標(biāo)的物意外毀損滅失時買受人是否需要承擔(dān)責(zé)任的問題。我國《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！贝藯l并未規(guī)定標(biāo)的物毀損滅失時解除權(quán)人不承擔(dān)責(zé)任，而是一般性的規(guī)定“已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施”，因此在標(biāo)的物毀損滅失使得解除權(quán)人無法返還原物時解除權(quán)人仍應(yīng)承擔(dān)返還價款的責(zé)任。并且，此處也沒有對標(biāo)的物因意外而毀損滅失時解除權(quán)人的責(zé)任作出特別規(guī)定。學(xué)者一般認(rèn)為，原物的毀損滅失及其他不能返還的事實，是否為受領(lǐng)人的過錯所致，可以不問。因此，在標(biāo)的物因不可歸責(zé)于買受人的事由而毀損滅失時，買受人應(yīng)承擔(dān)返還價款的義務(wù)，也就是說，此際由買受人承擔(dān)標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險。

我國《合同法》第149條還規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)的，不影響因出賣人履行債務(wù)不符合約定，買受人要求其承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利?！痹摋l顯系借鑒了《公約》第70條的規(guī)定，因此應(yīng)作出與《公約》第70條相同的解釋。在該條與上述《合同法》第148條的關(guān)系上，應(yīng)認(rèn)為后者是專就已構(gòu)成根本違約的不完全履行中的瑕疵給付的風(fēng)險負(fù)擔(dān)所設(shè)的規(guī)定，而前者所規(guī)定的是違約時風(fēng)險負(fù)擔(dān)一般規(guī)則。

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