職務(wù)犯罪的概念在刑法中并沒有做出明確規(guī)定，但是其作為一種普遍存在的社會(huì)現(xiàn)象，此種犯罪在實(shí)踐中發(fā)生的頻率還是比較高的，特別是貪污、賄賂犯罪更是猖獗。作為辯護(hù)律師為該種犯罪進(jìn)行辯護(hù)成為一種重要業(yè)務(wù)，但是如何對(duì)此類犯罪進(jìn)行辯護(hù)，則并不是每一位辯護(hù)律師所能夠掌握的，特別是對(duì)該領(lǐng)域不熟悉、不專業(yè)的律師而言，能夠掌握職務(wù)犯罪出庭辯護(hù)的技巧、藝術(shù)，對(duì)他們成為出色的辯護(hù)律師非常有利。

一、案例的引出

被告人古新，女，2002年9月至2006年4月任某市看守所副所長(zhǎng)，2006年4月任該市看守所教導(dǎo)員。2007年6月19日因涉嫌虐待被監(jiān)管人員罪被刑事拘留，同年7月3日被檢察院逮捕，現(xiàn)羈押于某看守所。

檢察院共指控十項(xiàng)：(1)2005年10月份的一天下午二時(shí)許，被監(jiān)管人員王海、李潔、王曉和杜磊四人在監(jiān)室內(nèi)打撲克，楊金在一旁觀看，便將五人提至看守所大廳處，命其脫掉褲子、趴在地板上，用自制鞭子抽打田金臀部50余鞭，李潔臀部40余鞭，抽打王海、王曉臀部各20鞭。(2)2005年9月25日上午10時(shí)許，被告人古新檢查生產(chǎn)時(shí)，認(rèn)為劉義等人逃避勞動(dòng)，便自己動(dòng)手用自制鞭子抽打劉義等人臀部20鞭。(3)2005年12月28日10時(shí)許，古新以羈押在女子監(jiān)室的王桂花、劉海紅、張秀梅、徐文、劉明云和李明等人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)完成勞動(dòng)任務(wù)，古新用自制鞭子抽打張桂花5鞭，用木板分別抽打張秀梅、徐文手心各數(shù)板、劉海紅腳心10板。(4)2006年1月6日6時(shí)許，古新在將被羈押人員送回監(jiān)室時(shí)，發(fā)現(xiàn)該監(jiān)室內(nèi)的被羈押人員王偉、劉國(guó)慶、張發(fā)揚(yáng)、呂傳偉、孟華山等人正在監(jiān)室內(nèi)睡覺，便把其提至看守所大廳處，指使值班干警用鞭子抽打王偉、劉國(guó)慶臀部各20鞭，抽打孟華山臀部10余鞭，而后古新又分別抽打張發(fā)揚(yáng)、呂傳偉臀部各20鞭，抽打孟華山10鞭。(5)2006年2月21日晨，古新因羈押在某室的劉守海起床晚，在看守所大廳處、讓其脫下棉褲，趴在地上，用鞭子抽打其臀部30余鞭。(6)2006年3、4月份的一天中午，因?qū)O安超、劉成、陳華峰等人耍逗其他人，被古新分別抽打10板、20板、20板。(7)2006年5月下旬的一天，因被監(jiān)管人劉明、孟楠未完成生產(chǎn)任務(wù)，古新將他們提至看守所大廳處，用木板抽打劉明肩膀數(shù)板，抽打孟楠腳心數(shù)板。(8)2006年8月下旬的一天，因張寶存幫助被監(jiān)管人傳遞一只烤鴨，被他人告發(fā)，古新在看守所大廳處用鞭子抽打張寶存頭部、上身數(shù)鞭。(9)2006年12月9日，被監(jiān)管人陳良峰因與周宇聲說話，被古新聽到，古新就用綴滿釘子的金屬圈擊打陳良峰頭部數(shù)下。(10)2007年4月30日下午，古新因在監(jiān)室清監(jiān)時(shí)清出香煙及劉軍、張強(qiáng)同孫攀打架的事，將劉軍、張強(qiáng)、高猛提至看守所大廳處，古新命令高猛用鞋底抽打劉軍、張強(qiáng)耳光下，又命令劉軍和張強(qiáng)抽打高猛耳光數(shù)下。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人古新在擔(dān)任看守所副所長(zhǎng)、教導(dǎo)員期間，多次對(duì)被監(jiān)管人毆打，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已經(jīng)觸犯了刑法第248條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以被監(jiān)管人罪追究刑事責(zé)任。以上事實(shí)，有被害人的陳述，證人證言(全部是被監(jiān)管人員的證言)，書證(主要是相關(guān)的被羈押人員登記表、值班記錄等)。除此之外，并沒有其他證據(jù)。

本案主要涉嫌虐待被監(jiān)管人員罪，是典型的職務(wù)犯罪，本文就以此罪為例，就職務(wù)犯罪辯護(hù)的藝術(shù)發(fā)表一些拙見，以求教于同仁。

二、職務(wù)犯罪的概念與特征

所謂職務(wù)犯罪，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，違背職務(wù)要求濫用職權(quán)、徇私舞弊或玩忽職守，危害國(guó)家機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)及其公正、廉潔的信譽(yù)，使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家利益和人民利益遭受重大損失的作為或不作為行為。

根據(jù)職務(wù)犯罪的概念，我們可以得出職務(wù)犯罪具有以下特征：(1)主體的特殊性。其犯罪主體必須是國(guó)家工作人員，這是對(duì)職務(wù)犯罪主體的特別要求，因?yàn)橹挥袊?guó)家工作人員才能涉及利用職務(wù)的情況。具體國(guó)家工作人員的范圍，我們可以比照刑法中對(duì)貪污賄賂犯罪主體的規(guī)定，主要包括：第一，國(guó)家機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員，即各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。第二，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司是指公司財(cái)產(chǎn)完全屬于國(guó)家所有的公司、股份有限公司以及國(guó)家控股的股份有限公司;國(guó)有企業(yè)指財(cái)產(chǎn)完全屬于國(guó)家所有的從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)組織;國(guó)有事業(yè)單位是指國(guó)家投資興辦的管理科研、教育、文化、衛(wèi)生、體育、新聞、廣播、出版等單位;人民團(tuán)體是指各民主黨派、各級(jí)工會(huì)、共青團(tuán)、婦聯(lián)等群眾性組織。第三，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。第四，其他依照法律從事公務(wù)的人員，即依照法律規(guī)定選舉或者任命產(chǎn)生，從事某項(xiàng)公共事務(wù)管理的人員，包括農(nóng)村村民委員會(huì)、城鎮(zhèn)居民委員會(huì)的組成人員。另外，還有一類準(zhǔn)國(guó)家工作人員，這一類工作人員只在貪污犯罪中有明確規(guī)定，在其他的犯罪中，則不能算是國(guó)家工作人員了。(2)客觀方面的特殊性。即必須利用職務(wù)上的便利，這是職務(wù)犯罪的本質(zhì)所在，如果行為人根本沒有利用職務(wù)上的便利，也根本不可能構(gòu)成職務(wù)犯罪，當(dāng)然可能涉嫌其他犯罪。(3)客體的特殊性。職務(wù)犯罪的主體主要是代表國(guó)家正確履行管理國(guó)家、社會(huì)和公共事務(wù)的職能，必須遵守國(guó)家機(jī)關(guān)的活動(dòng)原則和工作紀(jì)律，嚴(yán)格履行職責(zé)。如果構(gòu)成犯罪，他們肯定是違背了上述職責(zé)，因此，其侵犯的客體也就是國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)及公正、廉潔的信譽(yù)。

職務(wù)犯罪的特征在辯護(hù)過程中是比較重要的，辯護(hù)律師首先應(yīng)該把握職務(wù)犯罪的特征，然后，才能根據(jù)這些特征來決定辯護(hù)角度、組織辯護(hù)材料，直至法庭上的完美表現(xiàn)都離不開對(duì)職務(wù)犯罪特征的理解與掌握。

本案涉及虐待被監(jiān)管人員罪，本罪也是職務(wù)犯罪的一種，是指監(jiān)獄、拘留所、看守所等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管人員對(duì)被監(jiān)管人進(jìn)行毆打或者體罰虐待，情節(jié)嚴(yán)重的行為。其構(gòu)成客體為被監(jiān)管人的人身權(quán)利及監(jiān)管活動(dòng)的正常秩序，對(duì)象是被監(jiān)管人，即一切已判決或未判決的在押人員以及因違反《治安管理處罰條例》而被拘留的人和其他貪污被監(jiān)管的人。其客觀方面表現(xiàn)為，對(duì)被監(jiān)管人員進(jìn)行毆打或者體罰虐待，摧殘、折磨其身心的行為。至于何為情節(jié)嚴(yán)重，最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中有了明確規(guī)定。主觀上是出于直接故意，過失不能構(gòu)成本罪。主體是特殊主體，必須是監(jiān)獄、拘留所、看守所等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管人員、勞教管理人員。

具體到本案中，被告人古新，是某看守所的教導(dǎo)員，并曾經(jīng)擔(dān)任過看守所副所長(zhǎng)，符合虐待被監(jiān)管人員罪的主體要件。如果想為此被告人辯護(hù)，從主體要件上已經(jīng)無法進(jìn)行切入，只能從其他幾個(gè)方面入手，或者是從證據(jù)，或者是從情節(jié)，或者是從其行為等，這幾個(gè)角度還是比較好切入的。

三、職務(wù)犯罪的辯護(hù)藝術(shù)

虐待被監(jiān)管人員罪是職務(wù)犯罪的一種，筆者愿以本罪為例談一下職務(wù)犯罪如何辯護(hù)。關(guān)于本案虐待被監(jiān)管人員罪的辯護(hù)，從其構(gòu)成要件的三個(gè)方面切入，可以進(jìn)行以下辯護(hù)：

(一)從犯罪客體的角度

虐待被監(jiān)管人員罪侵犯的客體是被監(jiān)管人員的人身權(quán)利和監(jiān)管機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。而本案所有受害人的陳述和證人的證言均不能證明被監(jiān)管人員的人身權(quán)利受到了侵犯。

被監(jiān)管人是社會(huì)上一個(gè)特殊的群體，他們之所以被監(jiān)管，都是因?yàn)樗麄兊娜烁癯霈F(xiàn)了問題，或者是受到了扭曲，或者是受到了引誘，或者根本就不健全，從而具有了一定的社會(huì)危害性，對(duì)他們進(jìn)行監(jiān)管就是為了控制他們，防止他們?cè)僖淮位蛘哌M(jìn)一步的危害社會(huì)，這是刑法規(guī)定的中特殊預(yù)防的需要。他們被監(jiān)管的過程也就是要消除他們?nèi)松砦ｋU(xiǎn)性與社會(huì)危害性的過程。這也決定對(duì)被監(jiān)管人依法實(shí)施監(jiān)管是我國(guó)司法制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

我們?nèi)绾螌?duì)被監(jiān)管人員進(jìn)行監(jiān)管，如何才能消除他們的人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性。雖然國(guó)家法律保護(hù)被監(jiān)管人的人格不受侮辱，其人身安全、合法財(cái)產(chǎn)和辯護(hù)、申訴、控告、檢舉及其他未被依法剝奪或者限制的權(quán)利不受侵犯，但如果被監(jiān)管人員通過一般的教育手段無法進(jìn)行改造時(shí)，我們應(yīng)該如何處理?此時(shí)我們依法采取必要的懲治手段，對(duì)于維護(hù)正常的監(jiān)管秩序，保護(hù)被監(jiān)管人的合法權(quán)益，促進(jìn)監(jiān)管工作法制化、人道化、文明化具有重要的意義。

被告人古新，為了管教被監(jiān)管人，依法對(duì)他們進(jìn)行管理、懲治是為了維護(hù)監(jiān)管秩序的需要，是一種有益的行為，不具有社會(huì)危害性，并沒有侵犯被監(jiān)管人員的人身權(quán)利和監(jiān)管機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，因此根本不構(gòu)成犯罪。

(二)從犯罪客觀方面

虐待被監(jiān)管人員罪在客觀方面表現(xiàn)為對(duì)被監(jiān)管人進(jìn)行毆打或者體罰虐待，情節(jié)嚴(yán)重的行為。被監(jiān)管人員雖然由于違法犯罪行為受到處罰，處于被關(guān)押和管制教育的地位，但其合法權(quán)益仍然受到保護(hù)。任何對(duì)被監(jiān)管人進(jìn)行毆打或者體罰虐待行為，都是對(duì)被監(jiān)督人的人身權(quán)利和國(guó)家監(jiān)管機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)的侵犯，是為法律所禁止的。監(jiān)獄法第14條規(guī)定，監(jiān)獄的人民警察不得體罰、虐待罪犯、侮辱罪犯的人格、毆打罪犯、為謀取私利而利用罪犯提供勞務(wù)，如有違犯，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，尚未構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)予以行政處分。

虐待被監(jiān)管人的行為從具體表現(xiàn)形式來看，可以分為兩類：一類是用暴力毆打的行為，如對(duì)被監(jiān)管人拳打腳踢，鞭抽棒打，用電警棍擊打等;另一類是體罰、虐待行為。所謂“體罰”，是指監(jiān)管人員違反監(jiān)管法規(guī)，對(duì)被監(jiān)管人實(shí)施任意捆綁、無故關(guān)禁閉、責(zé)罰自己(自己打自己)、罰跪罰站、暴曬雨淋、強(qiáng)迫從事過度勞動(dòng)、有病不給治療、長(zhǎng)時(shí)間不讓睡覺、濫施戒具等行為?！芭按笔侵腹室馐贡槐O(jiān)管人受凍餓、辱罵、令其吃污穢之物等行為?？梢?，虐待被監(jiān)管人罪的行為表現(xiàn)可以是多種多樣的，既包括對(duì)被監(jiān)管人的人身進(jìn)行直接摧殘的行為，也包括對(duì)被監(jiān)管人進(jìn)行精神折磨和人格侮辱的行為;既包括作為，也包括不作為。

根據(jù)刑法第248條第2款的規(guī)定，監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人的，也可構(gòu)成虐待被監(jiān)管人罪。所謂“指使”，是指監(jiān)管人員指揮、唆使、命令被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人。這種情況在實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生，實(shí)際上是監(jiān)管人員毆打或者體罰虐待被監(jiān)管人的一種方式，多數(shù)時(shí)候是為了規(guī)避法律。這種行為不僅影響惡劣，而且還會(huì)因此使一些經(jīng)常毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人者成為牢頭獄霸，妨害正常的監(jiān)管秩序。對(duì)此加以明文規(guī)定是非常必要的。

只有上述行為，并不能構(gòu)成犯罪，還必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重。所謂情節(jié)嚴(yán)重，根據(jù)2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的規(guī)定，是指如下情形：(1)以毆打、捆綁、違法使用械具等惡劣手段虐待被監(jiān)管人的;(2)以較長(zhǎng)時(shí)間凍、餓、曬、烤等手段虐待被監(jiān)管人，嚴(yán)重?fù)p害其身體健康的;(3)虐待造成被監(jiān)管人輕傷、重傷、死亡的;(4)虐待被監(jiān)管人，情節(jié)嚴(yán)重，導(dǎo)致被監(jiān)管人自殺、自殘?jiān)斐芍貍⑺劳?，或者精神失常?(5)毆打或者體罰虐待3人次以上的;(6)指使被監(jiān)管人毆打、體罰虐待其他被監(jiān)管人，具有上述情形之一的;(7)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

本案中被告人古新沒有虐待被監(jiān)管人員，其并沒有犯罪事實(shí)，主要基于以下理由：

1、古新作為看守所副所長(zhǎng)，她對(duì)被監(jiān)管人員的教育和改造是忠于職守的。對(duì)于她的工作，黨和政府曾給予了高度評(píng)價(jià)，古新曾取得了“省百佳優(yōu)秀女警官”和“巾幗建功模范”的榮譽(yù)稱號(hào)，對(duì)此有日照市公安局的證明及證書為憑。但由于她從事的是罪犯改造工作，在對(duì)罪犯不良行為、不良心態(tài)的矯治過程中，免不了會(huì)有所得罪這些被監(jiān)管人員。盡管我們有保護(hù)警察合法權(quán)益的法律和法規(guī)，但他這些警察在實(shí)際工作中難免會(huì)被被監(jiān)管人員施以報(bào)復(fù)，更何況本案中所涉及的受害人和證人，大多是犯有搶劫、盜竊等罪的罪犯，我們公安干警與他們之間的矛盾很容易上升為敵我矛盾，并產(chǎn)生對(duì)抗。如在日照市看守所內(nèi)就曾經(jīng)發(fā)生過被監(jiān)管人員因不服管教而毆打民警的惡劣行為，還曾經(jīng)發(fā)生過干警因得罪被監(jiān)管人員而導(dǎo)致在下班途中被報(bào)復(fù)的犯罪行為。所以作為恪盡職守的副所長(zhǎng)古新，在對(duì)不遵紀(jì)守法的被監(jiān)管人員的教育和處罰中，難免要得罪他們，從而使他們產(chǎn)生對(duì)抗、報(bào)復(fù)心理。他們或夸大其詞，或無中生有，或捏造事實(shí)，故意引導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)對(duì)古新進(jìn)行不公正的處罰。這些行為在本案中被一一印證，因此不排除這些被監(jiān)管人員作偽證來陷害、誣蔑古新的可能。

2、本案被監(jiān)管人員作為受害人的陳述較少，證人很少，大部分涉案證人沒有被詢問;同時(shí)也沒有被告人古新有罪的事實(shí)陳述和辯解;也沒有受害人的鑒定結(jié)論和傷情記載，更沒有現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)記載;鞭子等兇器沒有被收集，也未說明確定的走向，僅憑被監(jiān)管人員的主觀證言或互相指證，不能就此認(rèn)定古新有虐待被監(jiān)管人員的犯罪行為。另外，有些證人之間證明的事實(shí)互相矛盾，不能作為定案的依據(jù)。以上證據(jù)不足的情形主要表現(xiàn)在：

(1)王波作為受人，稱挨打的有王海、李潔、王曉、杜磊和楊金，稱證人是張印。李潔稱除以上五人外，還有劉曉波。田金也稱是五人在打牌，張書印也說是五人。王曉稱除五人外，還有李兵、張印作證。很明顯，這五人--四名受害人，一名張印證人作證主體互相矛盾，故應(yīng)認(rèn)定為沒有此事實(shí)。

(2)證人作證的事實(shí)互相矛盾：

王海作證稱楊金是第一個(gè)被古新打的，打了50鞭。李潔作證：打我的比較多，打了40多下。楊金作證自己被打了50多鞭。王曉作證，古新打完一遍后每人又追回了10鞭。張印作證，說是脫了褲子打的，但其他人中卻有人說沒有脫褲子的情節(jié)。

以上這些重要的事實(shí)要點(diǎn)彼此相互矛盾，故該件事實(shí)不應(yīng)被認(rèn)定。換一句話說，由于受害人及證人的互相矛盾，證明了本次事件是被偽造的，是根本不存在的。

(3)受害人和證人一致指認(rèn)，是檢察院的人發(fā)現(xiàn)了他們?cè)诖蚺?，揭發(fā)了他們，但卻沒有檢察院的人的證明。從中可以說明該五人在杜撰一些情節(jié)。

(4)古新作為一個(gè)八四級(jí)的省警校畢業(yè)生，無異是一位知識(shí)分子，在工作中多次取得“省百佳女民警”、“巾幗建功模范”的榮譽(yù)表彰，并立有三等功。這些成績(jī)，不僅證明她最基本上是一位知廉恥的女子，而且是位工作優(yōu)秀、認(rèn)真負(fù)責(zé)的好同志，絕不可能是一個(gè)以打人、虐待人為樂事的人，試問，這樣一位同志可能看著五位罪犯脫下褲子被自己鞭打的情景嗎?故此情節(jié)并不存在。

(5)之所以會(huì)出現(xiàn)以上古新被誣陷的情況，是事出有因的。在工作中，古新一向認(rèn)真負(fù)責(zé)，表現(xiàn)積極，因此古新的職務(wù)行為很容易得罪五名被監(jiān)管人員，而五名被監(jiān)管人員由于本身正在被矯正，其報(bào)復(fù)社會(huì)的心態(tài)還沒有完全康復(fù)，故很容易出現(xiàn)以捏造事實(shí)來實(shí)施打擊報(bào)復(fù)社會(huì)的行為，古新就成了他們報(bào)復(fù)行為的首選目標(biāo)。這五名所謂的受害人在作證中異口同聲對(duì)看守所不滿意，這是他們產(chǎn)生報(bào)復(fù)心態(tài)的根本原因。

(6)檢察機(jī)關(guān)的有罪推定使古新的冤情難辯。這五名罪犯中，有的身犯四罪，有的犯有搶劫罪，與代表政府的古新、付國(guó)等干警應(yīng)該說是敵我矛盾，政府改造他們，他們內(nèi)心深處的罪惡感使他們妄圖報(bào)復(fù)社會(huì)。檢察機(jī)關(guān)正在調(diào)查古新，為罪犯實(shí)施打擊、報(bào)復(fù)、陷害古新提供了契機(jī)，因?yàn)樗麄冎g的矛盾是不可調(diào)和的。古新所在的看守所曾經(jīng)發(fā)生過教導(dǎo)員在負(fù)責(zé)改造罪犯過程中被罪犯追打，在下班的路上被罪犯指派的人報(bào)復(fù)過的情況。因此并不排除這些罪犯有報(bào)復(fù)陷害古新的可能。而我國(guó)現(xiàn)有的制度基本上是有罪推定，古新是這個(gè)制度不合理部分的受害者。古新在基本案件沒有調(diào)查清楚之前，就被打上了有罪的印記，被限制了人身自由。

本事件發(fā)生后，并沒有所謂的受害人及證人報(bào)案，看守所內(nèi)檢察機(jī)關(guān)的檢察室近在咫尺，但至今既沒有受害人的傷情記載，也沒有法醫(yī)的傷情及傷殘鑒定，現(xiàn)場(chǎng)勘查更無從談起。一個(gè)普通人若在帶有金屬絲的鞭子抽打下，所造成的傷害不僅是皮膚呈現(xiàn)黑紫，也不僅是皮開肉綻，很可能已經(jīng)是傷筋動(dòng)骨了。簡(jiǎn)單的事件模擬就能證實(shí)罪犯的謊言，但至今卷內(nèi)卻無相反的證據(jù)，所以對(duì)古新造成被監(jiān)管人員人身傷害的事實(shí)不能認(rèn)定。

至為關(guān)鍵的是，鞭子作為本案中主要犯罪工具應(yīng)收集在案，但卻沒被收集，更沒有指明鞭子保存于何處，故本案已沒有相關(guān)的物證能予以證明，僅僅有被監(jiān)管人員的供述，并不能認(rèn)定古新實(shí)施虐待行為的事實(shí)存在。另外，古新也作了不存在虐待行為的陳述。

綜上所述，檢察院機(jī)關(guān)所收集的證據(jù)并不充分，根據(jù)疑罪從無的原則，應(yīng)該判決宣告被告人無罪。

(三)從犯罪故意的角度

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，即行為人明知自己的行為是虐待被監(jiān)管人員而積極追求這種結(jié)果發(fā)生的心態(tài)。古新是一位受到上級(jí)多次嘉獎(jiǎng)、同事一致好評(píng)、工作非常出色的女警察、女領(lǐng)導(dǎo)。警察的職責(zé)是維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，對(duì)于擾亂社會(huì)的犯罪分子進(jìn)行管理和規(guī)制，對(duì)其進(jìn)行批評(píng)教育，讓其改過自新，重新做人。因此，古新作為一名負(fù)責(zé)任的警察、領(lǐng)導(dǎo)，其從事的教導(dǎo)行為都是履行其職責(zé)的必要行為，不具有虐待的動(dòng)機(jī)和目的，更沒有犯罪的故意。

另外，古新在看守所里是做思想工作的指導(dǎo)員，嚴(yán)格的講，她是接觸不到被監(jiān)管人員的，對(duì)他們的處理都是直接由干警專門負(fù)責(zé)的。因此，其根本就接觸不到被監(jiān)管人員，更不可能產(chǎn)生虐待他們的犯罪的故意。

四、辯護(hù)律師的語言要求

從上述職務(wù)犯罪辯護(hù)的過程，我們可以看出辯護(hù)律師語言的重要性，并總結(jié)出對(duì)辯護(hù)律師在語言方面的要求。

(一)律師語言的重要性

語言是表達(dá)思維的方法，是人們的思想與情感交流的重要工具之一。語言與語言的交流，實(shí)質(zhì)上就是思想與思想的交流，語言表述的過程就是思想具體化的過程。律師的一切語言，歸根結(jié)底，是思想的語言。律師的思想語言，除了反映其業(yè)務(wù)知識(shí)，道德水準(zhǔn)和社會(huì)能力外，還反映了其本身潛在的素質(zhì)。

哈羅德J?伯爾曼在《法律與宗教》一書中曾經(jīng)說過，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”。律師作為法律的踐行者，其語言、行為，直接影響到當(dāng)事人對(duì)法律的信仰。律師語言的水平高低決定其與各種當(dāng)事人相互交流的深淺，也直接決定是否能夠與當(dāng)事人簽定委托協(xié)議。

律師在實(shí)務(wù)和理論研究中，接觸的是社會(huì)的不同領(lǐng)域，不同層面，面對(duì)的當(dāng)事人各種各樣，有教師，有學(xué)生，有企業(yè)家，也有農(nóng)民工兄弟。不同的當(dāng)事人，有著不同的行業(yè)背景與學(xué)歷背景，他們所具有的思想也自然各異，對(duì)同一個(gè)問題的看法也是仁智互見。因此與當(dāng)事人交流需要技巧，這是一個(gè)藝術(shù)，這需要語言的錘煉，需要時(shí)間的磨煉，需要經(jīng)驗(yàn)的積累，更需要實(shí)踐的鍛煉，再加上意志力的考驗(yàn)。

(二)辯護(hù)律師的語言要求

律師語言的藝術(shù)，最能夠體現(xiàn)出來的就是在法庭上，辯護(hù)律師自然也不例外。對(duì)辯護(hù)律師語言的要求更高，這是由其辯護(hù)的職責(zé)與法定的權(quán)利義務(wù)決定的。辯護(hù)律師的語言必須做到以下幾點(diǎn)：

(1)規(guī)范

律師服務(wù)是一個(gè)非常專業(yè)的服務(wù)，辯護(hù)律師在法庭上使用的語言應(yīng)該盡量是法言法語，盡量不使用大眾語言，因?yàn)樵诜ㄍド?，控方、中間裁判者都是法律專業(yè)人員，他們對(duì)法律術(shù)語都比較熟悉，因此不用擔(dān)心他們會(huì)聽不懂。這與當(dāng)事人之間的交流不同，當(dāng)事人對(duì)法律可能一無所知，對(duì)法律術(shù)語可能根本不清楚，這就要求律師必須能用平白的語言向當(dāng)事人來說明法律術(shù)語，也即語言必須通俗易懂。如果律師面對(duì)當(dāng)事人時(shí)，不顧及當(dāng)事人的理解，一味的顯示自己的專業(yè)性或者為了應(yīng)付當(dāng)事人而全部使用專業(yè)法律術(shù)語，這有可能會(huì)喪失客戶。

在法庭上，通俗語言本身是有缺陷的，即隨意性較大，有些概念意義不明，缺乏嚴(yán)肅性，特別是對(duì)于一些法律內(nèi)容及概念，通俗語言是無法準(zhǔn)確表達(dá)出來的，所以為了讓檢察官與法官聽的明白，也不應(yīng)該使用通俗語言。

(2)嚴(yán)肅

律師從事的法律服務(wù)，是一個(gè)比較嚴(yán)肅的職業(yè)，因此律師無論是穿著上還是語言上都要表現(xiàn)的比較嚴(yán)肅，這能夠增加法律的權(quán)威性與神秘性，更能表現(xiàn)出法律在實(shí)踐中的神圣不可侵犯性。

在法庭上，辯護(hù)律師是否需要幽默呢?律師在與當(dāng)事人接觸時(shí)，必要的幽默是可以的，因?yàn)橛哪梢曰庖粫r(shí)的尷尬或者誤會(huì)，但是在法庭上，辯護(hù)律師則不應(yīng)該具有幽默，更不要過分渲染和過分的夸張。律師是法律工作者，是依據(jù)事實(shí)和法律為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，律師進(jìn)行辯論，都要求其必須依據(jù)事實(shí)和法律，而決不是慷慨陳詞的演講，不是為了嘩眾取寵。特別是辯護(hù)律師，其重要性可能直接關(guān)系到被告人的人身自由，甚至是生死情況，因此不能絲毫馬虎，更不來得辦點(diǎn)輕率，此時(shí)，那些嘩眾取寵、過分炫耀、包裝的東西都應(yīng)該全部放下，全身心的投入辯護(hù)工作，只有這樣才能贏得當(dāng)事人與法官、檢察官的認(rèn)可，至少?zèng)]有違背我們的律師職責(zé)。律師過分的炫耀，實(shí)際上是對(duì)律師形象的褻瀆。

(3)精彩

辯護(hù)律師語言要精彩，作為受過專業(yè)訓(xùn)練的人，要會(huì)遣詞造句，能夠駕馭語言，擅長(zhǎng)辯論。辯護(hù)律師的語言盡管沒有“三寸不爛之舌，強(qiáng)于百萬之師”的能力，但也要鏗鏘有力、有理有據(jù)。辯護(hù)律師不需要講的天花亂墜、滔滔不絕，但也要字字珠璣、頭頭是道，不能胡攪蠻纏、無理也爭(zhēng)三分，更不能顛倒是非、顛倒黑白。辯護(hù)律師的職責(zé)與權(quán)利義務(wù)都是法律明確規(guī)定的，因此，其辯護(hù)必須以法律為準(zhǔn)繩、以客觀事實(shí)為依據(jù)。

律師精彩的語言，會(huì)令人折服，給人印象深刻，精彩的語言往往最能展示律師的職業(yè)能力與風(fēng)采，迅速給法官、當(dāng)事人留下深刻的印象。精彩的語言是一名律師舉止、能力、修養(yǎng)的綜合體現(xiàn)，特別是將比較枯燥的法律講的精彩絕倫更不是一件易事。

五、出庭辯護(hù)前的準(zhǔn)備工作

出庭辯護(hù)是辯護(hù)律師必須要努力做好的一項(xiàng)基本業(yè)務(wù)，在辯護(hù)之前，刑事辯護(hù)律師經(jīng)常會(huì)遇到是進(jìn)行無罪辯護(hù)還是進(jìn)行罪輕辯護(hù)的抉擇，因?yàn)檫@直接決定自己工作的方向，也影響當(dāng)事人對(duì)我們辯護(hù)律師工作的滿意程度。辯護(hù)律師有時(shí)還處于兩難境地，假如委托人要求我們律師進(jìn)行無罪辯護(hù)，否則便不會(huì)委托，而從律師的角度看，進(jìn)行無罪辯護(hù)的難度又非常大或者根本無法成功，此時(shí)辯護(hù)律師應(yīng)該如何做?是丟掉這個(gè)客戶呢還是堅(jiān)持無罪辯護(hù)，這是對(duì)辯護(hù)律師的考量。

大多數(shù)情況下，辯護(hù)律師都會(huì)選擇后者，即進(jìn)行無罪辯護(hù)，從而留下這個(gè)客戶。通常進(jìn)行無罪辯護(hù)一般情況下有三條思路：一是根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，從犯罪構(gòu)成的四個(gè)方面進(jìn)行辯護(hù)，只要有一個(gè)要件不符合，那么犯罪便不能構(gòu)成;二是從證據(jù)的角度，如果事實(shí)不清，證據(jù)不足，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第162條第三款，“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”，因此法院應(yīng)該作出無罪判決;三是從刑事訴訟程序的角度，找出公安機(jī)關(guān)、檢察院以及法院在偵查、起訴、審判過程中存在的錯(cuò)誤與瑕疵，從而使法院無法作出有罪判決。這三條思路是實(shí)踐中經(jīng)常采用的，當(dāng)然，根據(jù)我國(guó)目前的司法實(shí)踐狀況、法律完善情況、法律信仰程度等，這三條思路在進(jìn)行選擇時(shí)還是有所不同的，不同思路會(huì)直接影響辯護(hù)的效果。通情況下，由于我國(guó)的非常證據(jù)排除制度還沒有完全建立，“毒樹之果”理論在我國(guó)還沒有完全采納，這也決定程序瑕疵并不能從根本上得出無罪判決。這是我國(guó)與英美法系國(guó)家的根本不同，美國(guó)著名的“辛普森案”，之所以最后是無罪判決，就是證據(jù)的取得違反了法定程序，從而導(dǎo)致關(guān)鍵證據(jù)不能被采信，最終形成一個(gè)著名判例，為從程序的角度進(jìn)行無罪辯護(hù)樹立了一個(gè)典型。我國(guó)目前的法治狀況還沒有達(dá)到這種程度，所以從程序的角度進(jìn)行無罪辯護(hù)對(duì)我國(guó)目前來說還不是主流。

針對(duì)上述案件，我們完全可以從這三個(gè)角度中任選其一進(jìn)行切入，完成自己的無罪辯護(hù)，理想狀況是從前兩個(gè)角度任選其一。

辯護(hù)思路一，從犯罪構(gòu)成的角度切入。職務(wù)犯罪都有自己明確的犯罪構(gòu)成要件，本案涉及的虐待被監(jiān)管人員罪，從其構(gòu)成要件的四個(gè)方面入手，首先本案中證明被告古新有虐待被監(jiān)管人員行為的證據(jù)只有被害人的口供，并沒有其他物證，即使最基本的犯罪工具---鞭子都沒有找到，因此根本無法證明其有具有犯罪行為，至少在證據(jù)上并不充分。另外，古新作為監(jiān)管人員對(duì)被監(jiān)管人員進(jìn)行一定的教育改造是其職務(wù)行為，并不存在犯罪的問題。

辯護(hù)思路二，從事實(shí)不清、證據(jù)不足的角度切入。本案很多地方都沒有證據(jù)證明，首先最基本的犯罪工具沒有找到，這是最直接的物證。其次，許多地方?jīng)]有具體的時(shí)間。另外，許多被害人的口供存在矛盾之處，根本不能形成很好的證據(jù)鏈條，無法證明被告古新犯罪行為的存在。

基于以上兩條辯護(hù)思路，然后準(zhǔn)備材料，仔細(xì)閱卷，找出控方的漏洞，尋求被告無罪的充分證據(jù)，以使自己在法庭上有出色的表現(xiàn)。