中國特色仲裁調(diào)解制度:內(nèi)涵、依據(jù)與優(yōu)勢

張立平

［摘要］中國特色仲裁調(diào)解制度的內(nèi)涵和特點主要體現(xiàn)在糾紛解決的和諧性、解 決范圍的廣泛性、調(diào)解與仲裁結(jié)合的有機(jī)性、仲裁調(diào)解與其他調(diào)解的銜接性和調(diào)解方 式的靈活多樣性，并最終體現(xiàn)為糾紛解決的“三率性”。其產(chǎn)生和發(fā)展有著內(nèi)在的政 治、文化、經(jīng)濟(jì)和法律依據(jù)，適應(yīng)了我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)對仲裁制度的政治需要、 重視調(diào)解的法律文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡狀態(tài)和糾紛解決機(jī)制發(fā)展的內(nèi)在要求 等，有利于充分發(fā)揮我國仲裁制度的糾紛解決功能。其在糾紛的解決上相對于仲裁裁 決更具有和諧性和徹底性，相對于訴訟調(diào)解更具有靈活性和專門性，相對于人民調(diào)解 更具有程序性和專業(yè)性，相對于國際上的仲裁調(diào)解更具有先進(jìn)性和高效性。

［關(guān)鍵詞］仲裁調(diào)解 中國特色 內(nèi)涵 依據(jù) 優(yōu)勢

仲裁，作為一種市場經(jīng)濟(jì)條件下解決民商事糾紛的有效方式，其在我國的發(fā)展是 社會主義市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。①但是，由我國法律文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、政治體制、 法治推進(jìn)模式等方面的特殊性所決定，仲裁制度在我國的產(chǎn)生和發(fā)展過程中，也逐步 形成了自身的特色。這些特色不僅體現(xiàn)在仲裁制度設(shè)置的基本理念、管理體制和具體 程序上，也體現(xiàn)在糾紛解決的基本范式上，而具有中國特色的仲裁調(diào)解制度又正是這 些特色最為集中和重要的體現(xiàn)?；蛘哒f，中國特色的仲裁調(diào)解制度已成為中國特色仲 裁制度最為重要的特色,在“中國仲裁制度中占有重要的法律地位”。②因此，分

析和

* 張立平，男，1962—，漢族，法學(xué)博士（在讀），湘潭大學(xué)法學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師。 本文為本人所主持的國家社科基金項目《新農(nóng)村多元化糾紛解決機(jī)制研究》（08BFX065）、主持的湖南 省教育廳重點項目《和諧社會與農(nóng)村糾紛解決機(jī)制研究》（08A077）暨主持的湘潭大學(xué)人文社會科學(xué)研 究基地重點項目《法制現(xiàn)代化視野下的“三調(diào)聯(lián)動”機(jī)制實證研究》（10fx06001）之階段性成果。

① 仲裁（arbitration），通常的含義是指解決民事爭議的仲裁，即民事糾紛當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié) 議，將糾紛提交非司法機(jī)構(gòu)的第三者審理，由第三者作出對爭議各方均有約束力的裁決的一種解決糾紛 的制度和方式?？傮w而言，仲裁是在性質(zhì)上兼具契約性、自治性、民間性和準(zhǔn)司法性的一種爭議解決方 式。但仲裁在現(xiàn)代社會，已呈現(xiàn)多樣化發(fā)展的趨勢。尤其是在我國，由于仲裁制度的產(chǎn)生主要并非行業(yè) 自治的產(chǎn)物，而是政府支持和推動的結(jié)果，在資金來源、機(jī)構(gòu)設(shè)置和管理體制等方面均與政府存在不同 程度的的關(guān)聯(lián)，因此，對其性質(zhì)的認(rèn)定也有一定的特殊性，并存在一定的爭議。這本身就是仲裁制度發(fā) 展在世界范圍內(nèi)呈現(xiàn)多樣化發(fā)展的一種表現(xiàn)。我國仲裁制度設(shè)置本身還具有多樣性?！?a target="_blank" class="keywordlink">仲裁法》規(guī)定： 勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，由國家另行規(guī)定，亦即解決這類糾紛不 適用《仲裁法》。國家并為解決這類糾紛設(shè)立了專門的仲裁機(jī)構(gòu)。因此，本文所指的仲裁，以及中國特 色仲裁制度，特指屬于我國《仲裁法》調(diào)整范圍的仲裁。

② 盧云華著：《中國仲裁十年》，百家出版社2006年版，第119頁。該著收錄了國務(wù)院法制辦公室司長 盧云華長期以來對中國特色社會主義仲裁事業(yè)，以及中國特色社會主義仲裁工作體制的建立進(jìn)行深入思 考的有關(guān)文章和講話，共40余篇。這些文章充分地說明了國家和政府對于中國特色仲裁制度發(fā)展的重 視，并集中反映了政府對仲裁工作的規(guī)范和指導(dǎo)。

認(rèn)識中國特色的仲裁調(diào)解制度，對于把握我國仲裁制度在糾紛解決功能發(fā)揮上的方式 選擇和制度設(shè)置上的模式取向，促進(jìn)中國特色社會主義仲裁制度的完善，具有重要的 理論和現(xiàn)實意義。

一、中國特色仲裁調(diào)解制度的內(nèi)涵

所謂中國特色仲裁調(diào)解制度，是相對于國際上的仲裁調(diào)解制度具有自身特征而 言的一個概念。但若要對其明確定義，指出其具體的內(nèi)涵，卻可能仁者見仁，智者見 智，本文也僅是對于這一問題進(jìn)行討論的一個初步嘗試。概念是人們對認(rèn)識對象的性 質(zhì)和內(nèi)容予以概括的語言形式，反映事物本質(zhì)屬性的思維產(chǎn)物。因此，從中國特色仲 裁調(diào)解制度的既有理念、規(guī)范和實踐，分析其自身性質(zhì)和內(nèi)容，也許不失為認(rèn)識其內(nèi) 涵并加以大致定義的有效途徑。

一是從中國仲裁制度的確立理念和法律規(guī)定來看，其自始便具有重視調(diào)解的特 色。50年代初，中國貿(mào)促會設(shè)立仲裁部時，貿(mào)促會第一任主席南漢宸即提出我國仲裁 制度除學(xué)習(xí)蘇聯(lián)的經(jīng)驗外，也要重視在解放區(qū)處理民事糾紛的經(jīng)驗，在仲裁制度中借 鑒馬錫武審判方式對民事糾紛解決重視調(diào)解的做法。1953年，仲裁部即運用調(diào)解的方 式，成功解決了中國糧油出口公司向芬蘭公司出口大米生蟲，導(dǎo)致芬蘭公司索賠30萬 盧布的貨物買賣合同糾紛案。①1995年施行的《仲裁法》雖未盡完善，但在理念和內(nèi)容 上不僅體現(xiàn)了仲裁制度的現(xiàn)代性要求，而且其對仲調(diào)結(jié)合糾紛解決方式的規(guī)定，更是 體現(xiàn)了自身的特色和先進(jìn)性。②

二是從政府推行仲裁法律制度的指導(dǎo)思想和原則來看，調(diào)解被逐步明確地視為提 高仲裁糾紛解決效率的核心。在推行仲裁法律制度的過程中，國務(wù)院法制辦自始即從 我國仲裁制度的社會主義政治屬性出發(fā)，堅持仲裁事業(yè)的公益性和非盈利性，并在總 結(jié)仲裁工作經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，針對仲裁工作的實際，又逐步提出了“推行仲裁法律制度 是根本，融入市場經(jīng)濟(jì)是關(guān)鍵”的指導(dǎo)思想，明確了仲裁機(jī)構(gòu)辦理案件的“三率”原 則，即“快速結(jié)案率、和解／調(diào)解率、自動履行率”，以及將“仲裁活動從相互對抗 變?yōu)榇枭獭钡闹笇?dǎo)性意見。③2002年11月4日，盧云華司長在大連國際仲裁及調(diào)解與 實務(wù)討論會閉幕式上做了主題為《充分發(fā)揮中國特色仲裁調(diào)解制度的優(yōu)勢》的講話， 強(qiáng)調(diào)指出我國仲裁事業(yè)的社會主義性質(zhì)和仲裁機(jī)構(gòu)的社會責(zé)任，并闡明了仲裁調(diào)解對 于糾紛解決的良好效果及其在中國仲裁制度中的重要法律地位，進(jìn)而提出要“加強(qiáng)仲 裁調(diào)解規(guī)范化、制度化、定型化建設(shè)”。④仲裁要融入市場經(jīng)濟(jì)、變對抗為磋商、堅 持“三率”原則，其核心都是要強(qiáng)化調(diào)解在中國仲裁中的法律地位；仲裁調(diào)解的“三

① 參見董有淦：“仲裁與調(diào)解相結(jié)合的創(chuàng)舉”，載《中國對外貿(mào)易商務(wù)月刊》， 2002年第5期。

②《仲裁法》第51條規(guī)定：“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時作出裁決?！薄罢{(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力?！边@和國際上通常實行仲調(diào)分離的做法是不同的。

③ 盧云華著：《中國仲裁十年》，百家出版社2006年版，第4—6頁。

④ 盧云華著：《中國仲裁十年》，百家出版社2006年版，第118—123頁。

化”，則是對仲裁調(diào)解的法制化要求。

三是從各地仲裁機(jī)構(gòu)的實踐創(chuàng)新來看，調(diào)解呈現(xiàn)向仲裁程序的貫穿性、與其他 調(diào)解的銜接性、與仲裁程序的結(jié)合性、調(diào)解方式的靈活多樣性和進(jìn)行過程的規(guī)范性發(fā) 展。如中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會、天津仲裁委員會、廣州仲裁委員會、北京仲裁 委員會、武漢仲裁委員會、湘潭仲裁委員會等都先后圍繞仲裁調(diào)解做了專門規(guī)定。為 論述的方便，本文以湘潭仲裁委員會的現(xiàn)行《調(diào)解規(guī)則》為例。其于2009年12月25日 通過施行的《湘潭仲裁委員會調(diào)解規(guī)則》，系在2002年學(xué)習(xí)武漢仲裁委經(jīng)驗，并不斷 借鑒各地仲裁調(diào)解規(guī)則有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，三次修訂而成，因此其內(nèi)容不失為較為全 面地反映了當(dāng)前仲裁調(diào)解的實踐創(chuàng)新和前述特點。具體包括：（1）將“公正、和諧、 高效地化解民商事糾紛”作為仲裁調(diào)解的基本理念，也是《調(diào)解規(guī)則》制定的立意和 宗旨。（2）以保障調(diào)解的自愿自決性和防范調(diào)解的非正當(dāng)性作為調(diào)解的基本原則。其 內(nèi)涵包括：當(dāng)事人自愿參加調(diào)解、自愿退出調(diào)解、自主選擇調(diào)解員、自主設(shè)計調(diào)解程 序、自主決定調(diào)解結(jié)果，不受他人干涉，從而防范強(qiáng)迫調(diào)解。（3）將調(diào)解糾紛的范圍 擴(kuò)大至“當(dāng)事人可處分權(quán)利的爭議”。規(guī)定：合同糾紛、物權(quán)糾紛、侵權(quán)賠償糾紛以 及其他涉及當(dāng)事人可處分權(quán)利的爭議均可提交調(diào)解。（4）建立了七種仲調(diào)結(jié)合機(jī)制， 形成先行調(diào)解、全程調(diào)解、全員調(diào)解、仲調(diào)對接、調(diào)裁結(jié)合的和諧解紛格局。具體包 括仲裁確認(rèn)機(jī)制——本仲裁委員會外和解、調(diào)解與仲裁相銜接的機(jī)制；無仲裁協(xié)議糾 紛的調(diào)解機(jī)制；組庭前調(diào)解機(jī)制；仲裁庭主持的開庭前調(diào)解、開庭中調(diào)解和裁決前調(diào) 解機(jī)制；裁決書執(zhí)行中的調(diào)解機(jī)制。（5）改變了單一的仲裁庭調(diào)解，形成了由專門 設(shè)立的調(diào)解組織調(diào)解、仲裁庭調(diào)解、仲裁部調(diào)解的多元格局。對于無仲裁協(xié)議或者仲 裁協(xié)議無效的糾紛，可根據(jù)當(dāng)事人的請求由調(diào)解組織調(diào)解；經(jīng)立案人員審查，事實清 楚、法律關(guān)系明確的小額糾紛，經(jīng)征詢各方當(dāng)事人意見，一致同意組庭前調(diào)解的，可 由調(diào)解組織進(jìn)行組庭前調(diào)解；對于裁決執(zhí)行中的調(diào)解則由仲裁部派員進(jìn)行。（6）明確 了可以采用靈活多樣的方式進(jìn)行調(diào)解。在調(diào)解中，可以分清是非但不糾纏是非。調(diào)解 員只要不違背當(dāng)事人的意愿，可以采用與當(dāng)事人分別溝通、由當(dāng)事人提出或調(diào)解員主 動提出調(diào)解方案和爭議解決建議、邀請當(dāng)事人雙方都信任的專家、律師和有關(guān)人士參 與等靈活多樣的方式進(jìn)行。①

從以上三個層面，可以大致地歸納出中國特色仲裁調(diào)解制度所具有的以下內(nèi)涵： 一是制度立意的高度性。將仲裁調(diào)解定位于維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)，建設(shè)社會主義和 諧社會的基本目標(biāo)，“公正、和諧、高效”的基本理念。二是調(diào)解意志的當(dāng)事人自主

① 《湘潭仲裁委員會調(diào)解規(guī)則》，見湘潭仲裁員會網(wǎng)http://www.xtac.org/class.asp?id=490。其中第三條規(guī) 定了適用該規(guī)則的案件受理范圍：“（一）當(dāng)事人在本委外達(dá)成和解或調(diào)解協(xié)議后請求本委制作仲裁法 律文書予以確認(rèn)的；（二）當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效，糾紛發(fā)生后請求 本委調(diào)解組織調(diào)解的；（三）當(dāng)事人申請仲裁后愿意在仲裁庭組成前進(jìn)行調(diào)解的；（四）當(dāng)事人愿意在 仲裁庭主持下進(jìn)行開庭前調(diào)解、開庭過程中調(diào)解或者裁決書作出前調(diào)解的；（五）當(dāng)事人愿意在裁決書 執(zhí)行過程中調(diào)解的；（六）當(dāng)事人愿意將糾紛提交本委調(diào)解的其他情形。”“當(dāng)事人就調(diào)解程序或調(diào)解 適用的規(guī)則另有約定的，從其約定?！?/p>

性。是否選擇調(diào)解和達(dá)成協(xié)議，均決定于當(dāng)事人的自主意志。三是調(diào)解范圍的廣泛 性。調(diào)解糾紛的主體對象范圍并不局限于商業(yè)群體，而是延伸至社會的各個群體和階 層，只要是當(dāng)事人“可處分權(quán)利的爭議”即可。四是調(diào)解階段的貫穿性。立案前、仲 裁立案后組庭前可進(jìn)行調(diào)解組織調(diào)解；組庭后至裁決前各個階段均可進(jìn)行仲裁庭調(diào) 解；裁決后執(zhí)行階段可進(jìn)行仲裁部調(diào)解等。五是與其他調(diào)解的銜接性。仲裁調(diào)解可通 過仲裁確認(rèn)機(jī)制與人民調(diào)解、行政調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、律師調(diào)解等諸多調(diào)解實行對接聯(lián) 動。六是調(diào)解與仲裁的結(jié)合性。在仲裁程序中，調(diào)解可以隨時根據(jù)當(dāng)事人的意愿或仲 裁庭的決定終止，調(diào)解程序結(jié)束后，仲裁程序即隨之恢復(fù)；仲裁委員會調(diào)解組織調(diào) 解、其他組織調(diào)解、仲裁過程中的調(diào)解以及裁決后執(zhí)行中的調(diào)解所達(dá)成的協(xié)議，可通 過裁決書的形式予以確認(rèn)。七是調(diào)解方式的靈活多樣性。調(diào)解只要嚴(yán)格遵守當(dāng)事人自 愿自決原則，可以不拘泥于某些機(jī)械的形式，并且可以借助外部力量的參與，一切以 是否有利于糾紛的“公正、和諧、高效”解決為標(biāo)準(zhǔn)。八是進(jìn)行過程的規(guī)范性。調(diào)解 的深度運用和廣泛運用，以及方式的靈活多樣性，并非可以任意而為，而是必須遵照 規(guī)范的條件和程序進(jìn)行。如《湘潭仲裁委員會調(diào)解規(guī)則》，多方參酌，幾經(jīng)修訂，內(nèi) 容已達(dá)40余條，即是對于仲裁調(diào)解法制化的體現(xiàn)。

仲裁調(diào)解的這些內(nèi)涵，內(nèi)在地反映了中國仲裁調(diào)解的特色。其主要體現(xiàn)在糾紛 解決的和諧性、解決范圍的廣泛性、調(diào)解與仲裁結(jié)合的有機(jī)性、仲裁調(diào)解與其他調(diào)解 的銜接性和調(diào)解方式的靈活多樣性，并最終體現(xiàn)為糾紛解決的“三率性”。當(dāng)然，之 所以說這些內(nèi)涵可以體現(xiàn)出中國特色的仲裁調(diào)解制度，也是與國際上的仲裁調(diào)解比較 而言的。雖然調(diào)解在糾紛和諧解決上的價值已得到西方發(fā)達(dá)國家的重視，但這些國家 的仲裁調(diào)解，畢竟不如我國的仲裁調(diào)解因具有悠久“和諧”文化傳統(tǒng)的支撐，而在糾 紛的和諧解決上發(fā)揮得更為充分；雖然西方國家也比較重視通過仲裁調(diào)解解決糾紛， 但因其仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)置和運作主要依賴于工商業(yè)階層的支持，其對糾紛的解決也主要 是來自于這些階層的民商事糾紛，而不如我國廣泛延伸到一般的民事糾紛；雖然仲裁 與調(diào)解的結(jié)合在國際上也處于發(fā)展的趨勢，在一些國家的仲裁立法中已有不同程度的 規(guī)定，但與我國仲裁立法和實踐比較，其結(jié)合并不密切，關(guān)于其正當(dāng)性也有較多的爭 論，如認(rèn)為調(diào)解員擔(dān)任仲裁員可能因?qū)?nèi)幕信息的知曉而損害其中立性，調(diào)解難以控 制程序的有效進(jìn)行和保證其公正性，混淆了仲裁程序和調(diào)解程序的區(qū)別，導(dǎo)致某種形 態(tài)的調(diào)和與危險等；雖然西方發(fā)達(dá)國家的ADR機(jī)制，也注重糾紛的調(diào)解解決，但未如 我國實行各糾紛解決機(jī)制之間廣泛存在的對接聯(lián)動，因而也不存在仲裁調(diào)解與其他調(diào) 解組織之間的銜接；至于在調(diào)解方式的靈活多樣性方面，國際上也多持較為謹(jǐn)慎的態(tài) 度，如對當(dāng)事人的個別溝通（“私訪”），認(rèn)為可能損害正當(dāng)程序原則等。①綜上， 所謂中國特色的仲裁調(diào)解制度，即比較國際上的仲裁調(diào)解制度而言，是以糾紛的“公

① 參見Gabrielle Kaufmann-Kohler,樊堃譯：《仲裁與調(diào)解相結(jié)合：為何能在中國成功？》，載《北京仲 裁》第67輯，中國法制出版社2008年版，第102頁。

正、和諧、高效”解決為基本理念，調(diào)解糾紛的范圍較為廣泛，調(diào)解與仲裁有機(jī)結(jié) 合，仲裁調(diào)解與其他調(diào)解相銜接，方式靈活多樣的糾紛解決制度。

二、中國特色仲裁調(diào)解制度產(chǎn)生和發(fā)展的依據(jù)

任何制度的產(chǎn)生和發(fā)展，必有其內(nèi)在的原因和依據(jù)。中國特色仲裁調(diào)解制度之 所以產(chǎn)生，并受到政府和仲裁界的重視而在實踐中得到普遍的發(fā)展，是我國政治、文 化、經(jīng)濟(jì)和仲裁法律制度的內(nèi)在要求。

1.政治依據(jù)。當(dāng)前我國處于社會主義初級階段，并面臨建設(shè)社會主義和諧社會的 任務(wù)，糾紛解決機(jī)制的建構(gòu)也需要與之相適應(yīng)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，一方面，多種所 有制成分并存，利益主體多元化，社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系較為復(fù)雜，各種矛盾較多，糾紛解決 壓力較大。另一方面，社會主義的本質(zhì)要求妥善處理人民內(nèi)部矛盾，在矛盾糾紛的解 決中，堅持以人為本的基本理念。因此，在民事糾紛解決機(jī)制的建構(gòu)和糾紛解決實踐 中，便要求妥善處理國家強(qiáng)制力的使用和當(dāng)事人自主意志保障的關(guān)系，以有利于社會 的和諧。國家強(qiáng)制力作為糾紛解決的最終手段，在利益矛盾相對增多、激烈程度增強(qiáng) 的情況下，其運用的頻度和力度，無疑都需要相應(yīng)的增加。否則，很多糾紛可能得不 到順利的解決，當(dāng)事人的權(quán)利得不到應(yīng)有的保障。但是，國家強(qiáng)制力的行使是以暴力 為后盾的，其對糾紛的最終解決往往是基于負(fù)有義務(wù)一方當(dāng)事人的被迫服從，而非自 愿的接受，未必從當(dāng)事人之間矛盾的源頭上和心理上使糾紛得到真正根本的解決。且 國家強(qiáng)制力的使用也未必總是能把握好適當(dāng)?shù)募记珊头执?，還可能因某些難以避免的 不當(dāng)而引發(fā)當(dāng)事人之間，以及當(dāng)事人對國家之間某些新的不滿和對抗。因此，國家強(qiáng) 制力在民事糾紛的解決中是不可或缺的手段和最終保障，但也是應(yīng)當(dāng)在可以不運用的 情況下，即盡量避免運用的手段。在根據(jù)實際需要強(qiáng)化國家強(qiáng)制力對民事糾紛解決的 同時，更多地重視通過當(dāng)事人的自主意志解決糾紛，無疑是妥當(dāng)?shù)倪x擇。2006年10月 中共中央《關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》提出要“完善矛盾糾紛 排查調(diào)處工作制度，建立黨和政府主導(dǎo)的維護(hù)群眾權(quán)益機(jī)制，實現(xiàn)人民調(diào)解、行政調(diào) 解、司法調(diào)解有機(jī)結(jié)合，更多采用調(diào)解方法，綜合運用法律、政策、經(jīng)濟(jì)、行政等手 段和教育、協(xié)商、疏導(dǎo)等辦法，把矛盾化解在基層、解決在萌芽狀態(tài)?！?；“加強(qiáng)司 法民主建設(shè)，……發(fā)揮律師、公證、和解、調(diào)解、仲裁的積極作用”。將對糾紛的調(diào) 解解決提升到非常重要的地位，即是這種選擇的結(jié)果。中國特色仲裁調(diào)解制度的產(chǎn)生 正是契合了和諧社會建設(shè)在民事糾紛解決方面的政治需要，對其進(jìn)一步的重視和發(fā)展 更是對這種政治選擇的及時回應(yīng)。

2.文化依據(jù)。調(diào)解在中國有著深厚的歷史淵源和文化根基。早在西周時期，在地 方官吏中就有“調(diào)人”之職，其職能為“掌萬民之難而諧和之”。①和諧是中國傳統(tǒng) 儒家文化的最高境界，強(qiáng)調(diào)人與人之間的以和為貴，以忍為上。調(diào)解與儒家的“和為

①《周禮 ? 地官 ? 調(diào)人》：“掌司萬民之難而諧和之?！编嵭|漢末年的經(jīng)學(xué)大師，遍注儒家經(jīng)典）

注：“難，相與為仇讎。諧猶調(diào)也?！?/p>

貴”、“息訟”等思想觀念契合，也就為統(tǒng)治者在糾紛的解決中廣泛運用。農(nóng)業(yè)社會 自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)所形成的相對穩(wěn)定的熟人社會，以氏族血緣相聯(lián)系的倫理道德上 的情感關(guān)系，以及涉及的糾紛類型主要是婚姻、土地和個人財產(chǎn)爭議，則是調(diào)解得以 為當(dāng)事人所歡迎的社會經(jīng)濟(jì)原因。“民刑不分”，“德主刑輔、禮法并用”的法律制 度，給執(zhí)法者較大執(zhí)法空間，導(dǎo)致司法判決的不確定性，以及執(zhí)法官員的腐敗，增大 當(dāng)事人的糾紛解決成本和公正實現(xiàn)的難以預(yù)期，也是當(dāng)事人不如選擇調(diào)解的法律原 因。①這種歷史傳統(tǒng)所形成的調(diào)解文化，在近代以來的民事糾紛解決實踐中更被賦予了 新的內(nèi)涵和意蘊。在新民主主義革命政權(quán)下，基于共產(chǎn)主義的群眾路線思想，敵我矛 盾的區(qū)別對待，對群眾在民事糾紛解決中的主體地位重視，人民調(diào)解制度應(yīng)運而生， 發(fā)揮著糾紛解決的重要作用，并在新中國成立后，上升至憲法規(guī)定，發(fā)展至遍及城鄉(xiāng) 基層。訴訟調(diào)解以“馬錫五”審判方式為典型，并于1964年發(fā)展為“依靠群眾，調(diào)查 研究，調(diào)解為主，就地解決”的十六字方針，進(jìn)而為1982年頒布的《民事訴訟法（試 行）》確定為“著重調(diào)解”。這種在訴訟內(nèi)外重視調(diào)解的悠久傳統(tǒng)和濃烈氛圍，為調(diào) 解在新興的仲裁制度中的結(jié)合提供了深厚的文化根基和強(qiáng)烈影響。

3.經(jīng)濟(jì)依據(jù)。法律制度的產(chǎn)生和發(fā)展，在根本上還必須與一定社會的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)相適 應(yīng)。當(dāng)前我國社會處于經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡狀態(tài)，改革開放促進(jìn)了中國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展， 并取得巨大成就，但在發(fā)展的狀態(tài)上呈現(xiàn)出城鄉(xiāng)之間、地區(qū)之間、行業(yè)之間的較大差 異。不同的利益階層和群體，對糾紛的解決也呈現(xiàn)出不同的需求，糾紛解決機(jī)制的建 構(gòu)也應(yīng)與這種需求上的多樣性相適應(yīng)，才能最大程度地滿足不同階層和群體的糾紛解 決需要，更好地發(fā)揮其糾紛解決的功能。就仲裁制度而言，在西方主要發(fā)達(dá)國家，由 于其自始即產(chǎn)生于工商業(yè)階層的自治，在已經(jīng)高度工業(yè)化、商業(yè)化和城市化的現(xiàn)代， 誠然主要是滿足工商業(yè)階層民商事糾紛解決的需要。而我國商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展主要是源 于政府的推動，與之相適應(yīng),法制建設(shè)主要地體現(xiàn)為政府的主動推進(jìn)，現(xiàn)代仲裁制度的 建立和發(fā)展，亦因此首先是政府積極推動的結(jié)果，其自始即承載了政府在糾紛解決上 所寄予的政治性功能期望：對社會經(jīng)濟(jì)秩序較為廣泛的維護(hù)，而非局限于較為發(fā)達(dá)的 城市地區(qū)和工商業(yè)階層。在我國有13億人口，農(nóng)村人口仍占53.4%，農(nóng)村居民年人均純 收入僅5000元略余，②農(nóng)村社會工業(yè)化、商業(yè)化、城鎮(zhèn)化程度仍然較低，且地區(qū)之間、 行業(yè)之間均存在較大經(jīng)濟(jì)差異的情況下，照搬西方發(fā)達(dá)國家仲裁制度的模式，顯然不 利于仲裁制度的順利發(fā)展，實現(xiàn)其在糾紛解決上的功能最大化，廣泛地滿足不同階層 和群體的仲裁需要。而調(diào)解作為一種被實踐證明具有靈活性、經(jīng)濟(jì)性、和諧性、徹

① 參見Gabrielle Kaufmann-Kohler，樊堃譯：《仲裁與調(diào)解相結(jié)合：為何能在中國成功？》，載《北京 仲裁》第67輯，中國法制出版社2008年版，第105頁。

② 2009年全國總?cè)丝跒?33474萬人。其中城鎮(zhèn)人口62186萬人，占總?cè)丝诘?6.6%；鄉(xiāng)村人口71288萬 人，占總?cè)丝诘?3.4%（表15）。2009年城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為17175元（圖15），農(nóng)村居民人均純 收入5153元（圖14）。數(shù)據(jù)來源：中華人民共和國國家統(tǒng)計局《中華人民共和國2009年國民經(jīng)濟(jì)和社會 發(fā)展統(tǒng)計公報》，國家統(tǒng)計局網(wǎng)http://www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20100225_402622945.htm。

底性的糾紛解決方式，無疑有利于突破仲裁制度主要作用于大中城市工商業(yè)階層民商 事糾紛解決的局限，更好地滿足城鄉(xiāng)各個階層和群體不同類型民商事糾紛的解決的需 要，其在仲裁中的深度結(jié)合和廣泛運用，便在情理之中。

4.法律依據(jù)。中國特色仲裁調(diào)解制度的產(chǎn)生和發(fā)展，適應(yīng)了我國民事糾紛解決機(jī) 制發(fā)展的內(nèi)在要求，并具有直接的法律依據(jù)。其是以《中華人民共和國仲裁法》的規(guī) 定為法律基礎(chǔ)，在政府的領(lǐng)導(dǎo)、支持、規(guī)范和指導(dǎo)下，適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要 而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。1995年施行的《仲裁法》即有關(guān)于當(dāng)事人“自行和解”、裁決 前“先行調(diào)解”、當(dāng)事人自愿時“應(yīng)當(dāng)調(diào)解”的規(guī)定。國務(wù)院法制辦盧云華司長一貫 力倡建立發(fā)展中國特色社會主義仲裁制度，并明確提出“提高仲裁快速結(jié)案率、和解 調(diào)解率、自動履行率”，防止仲裁訴訟化傾向的指導(dǎo)原則。隨著民事糾紛的增多和人 們對糾紛解決機(jī)制設(shè)置的認(rèn)識的深入，民事糾紛解決機(jī)制不僅更為多樣化，并逐步走 向各機(jī)制之間在功能上的協(xié)調(diào)與對接。2009年7月最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與 非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》（法發(fā)〔2009〕45號）第4條規(guī)定：要 “認(rèn)真貫徹執(zhí)行《中華人民共和國仲裁法》和相關(guān)司法解釋，在仲裁協(xié)議效力、證據(jù) 規(guī)則、仲裁程序、裁決依據(jù)、撤銷裁決審查標(biāo)準(zhǔn)、不予執(zhí)行裁決審查標(biāo)準(zhǔn)等方面，尊 重和體現(xiàn)仲裁制度的特有規(guī)律，最大程度地發(fā)揮仲裁制度在糾紛解決方面的作用”。 第9條規(guī)定：“沒有仲裁協(xié)議的當(dāng)事人申請仲裁委員會對民事糾紛進(jìn)行調(diào)解的，由該仲 裁委員會專門設(shè)立的調(diào)解組織按照公平中立的調(diào)解規(guī)則進(jìn)行調(diào)解后達(dá)成的有民事權(quán)利 義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)”。 第29條 規(guī)定：“各級人民法院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與其他國家機(jī)關(guān)、社會組織、企事業(yè)單位和相關(guān)組織 的聯(lián)系，鼓勵各種非訴訟糾紛解決機(jī)制的創(chuàng)新，通過適當(dāng)方式參與各種非訴訟糾紛解 決機(jī)制的建設(shè)，理順訴訟與非訴訟相銜接過程中出現(xiàn)的各種關(guān)系，積極推動各種非訴 訟糾紛解決機(jī)制的建立和完善”。等等。這些規(guī)定不僅為訴訟與仲裁制度的對接提供 了依據(jù)，也為仲裁調(diào)解的發(fā)展提供了支持和依據(jù)。

三、中國特色仲裁調(diào)解制度在糾紛解決上的優(yōu)勢

中國特色仲裁調(diào)解制度在糾紛解決上不僅具有仲裁調(diào)解的一般優(yōu)勢，還具有基于 自身特色的特有優(yōu)勢。這些優(yōu)勢主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.相對于仲裁裁決在糾紛解決上更具有和諧性和徹底性。裁決與調(diào)解既是糾紛解決 上兩種不同的行為模式，也是兩種不同的思維模式。其一，從行為模式上看，在通過 裁決的方式解決的情況下，由于當(dāng)事人是以一方壓倒另一方的對抗心理參與糾紛的解 決過程，在當(dāng)事人之間的行為模式上相應(yīng)地表現(xiàn)為對抗型。當(dāng)事人在糾紛解決的過程 中，容易產(chǎn)生挑剔、計較、激憤、緊張、猜疑等心理狀態(tài)，非理性成分增加，理性成 分容易受到不適當(dāng)?shù)囊种?；仲裁機(jī)構(gòu)的裁決也是在當(dāng)事人對糾紛事實、法律或商業(yè)習(xí) 慣等的適用、權(quán)利義務(wù)關(guān)系的處理認(rèn)識不一致的情況下，所作出的第三方?jīng)Q定，是第 三方強(qiáng)加于當(dāng)事人的意志，因而仲裁行為也具有與當(dāng)事人一方或雙方之間的對抗性， 易于產(chǎn)生當(dāng)事人對裁決的不認(rèn)同心理。因此，通過仲裁裁決對糾紛的解決，在行為模

式的范疇內(nèi)，可以理解為當(dāng)事人之間、仲裁機(jī)構(gòu)與當(dāng)事人之間的對抗型解決，由于當(dāng) 事人之間的對抗性而產(chǎn)生不必要的時間、精力和經(jīng)濟(jì)上的成本耗費，糾紛解決的效果 也因當(dāng)事人的“服從性”而具有表面性，且容易因不服從而生發(fā)繼續(xù)的“權(quán)利救濟(jì)” 行為。在通過調(diào)解的方式解決糾紛的情況下，由于調(diào)解的指向便是促成當(dāng)事人之間的 和解，通過當(dāng)事人的理性張揚和自主意志解決糾紛，并有作為調(diào)解的第三方通過語 言、環(huán)境等方面的各種方式，對當(dāng)事人進(jìn)行斡旋、勸解、分析、說服、教育，無論從 糾紛解決的指向和當(dāng)事人參與糾紛解決過程的氛圍來看，都體現(xiàn)為對和諧的回歸和關(guān) 系的恢復(fù)，因而當(dāng)事人之間的行為模式相對地表現(xiàn)為“非對抗性”，可以省卻許多不 必要的爭執(zhí)和成本耗費。調(diào)解本身就是一種糾紛解決的“范式”，“調(diào)解的基礎(chǔ)是雙 方或多方當(dāng)事人之間的互動性。無論是要解決爭議還是進(jìn)行談判，這種互動性都能因 為第三方當(dāng)事人的介入得到增強(qiáng)”。①作為調(diào)解員的第三方，也是以“友善者”的身份 介入當(dāng)事人之間的協(xié)商，只充當(dāng)溝通者、梳理者、建議者、促成者，而不強(qiáng)加自身的 意志，因而對糾紛的解決是建立在當(dāng)事人自主意志的基礎(chǔ)上，是當(dāng)事人之間“合意正 義”的外在表現(xiàn)。其二，從思維的模式上看，裁決是由第三方根據(jù)仲裁程序所查明的 證據(jù)和事實，適用一定的法律法規(guī)、商業(yè)習(xí)慣，對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行處 理，在糾紛的解決上具有相對的“切片性”。而調(diào)解無論是作為利益爭執(zhí)雙方的當(dāng)事 人，還是調(diào)解人員，都是從糾紛發(fā)生的原因、矛盾的性質(zhì)和程度、案件的類型上，根 據(jù)一定的法律規(guī)范和商業(yè)習(xí)慣等，并綜合考量當(dāng)事人在糾紛中所涉及的直接利益和間 接利益，近期利益和遠(yuǎn)期利益，尋找糾紛解決的適當(dāng)方案和途徑，而表現(xiàn)出糾紛解決 思維上的“整體性”，在糾紛的解決上更為接近基于案件事實本身的合理性和當(dāng)事人 在心理上的可接受性。有的觀點認(rèn)為，調(diào)解由于存在當(dāng)事人之間的妥協(xié)讓步，不利于 保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，不過是“和稀泥”，但這是局限于規(guī)范實施視角上觀察的結(jié)果， 而如果從當(dāng)事人利益的整體性視角看，當(dāng)事人之間的妥協(xié)讓步，卻往往是基于各種因 素綜合考量的結(jié)果，更為符合當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)理性。因此，調(diào)解在行為模式上的非對抗 性和糾紛解決思維上的整體性，也就決定了調(diào)解比較于裁決往往更具有糾紛解決上的 和諧性和徹底性。

2.相對于訴訟調(diào)解在糾紛解決上更具有靈活性和專門性。從靈活性而言，無論何 種調(diào)解，在總體上都具有靈活性的特征。但不同的性質(zhì)的調(diào)解，因其糾紛解決機(jī)制的 性質(zhì)不同，程序的嚴(yán)格程度不同，而難免具有一定的差異。民事訴訟作為國家對民事 糾紛的司法解決程序和最終手段，是民事糾紛解決機(jī)制中最為嚴(yán)格的程序，這種嚴(yán)格 性也必然要影響到訴訟中對調(diào)解的運用。仲裁屬于具有自治性或準(zhǔn)司法性的糾紛解決 方式，其程序相對具有簡約性和靈活性，以及進(jìn)行中的私密性，其對調(diào)解運用的程序 制約也相對寬松。如對當(dāng)事人“私訪”，利用仲裁庭以外的人員參與調(diào)解，當(dāng)事人之

①［美］James A.Wall，Jr. John B.Stark，Rhetta L.Standife，顏杰雄譯：《調(diào)解的現(xiàn)狀回顧與理論發(fā) 展》，載《北京仲裁》第72輯，中國法制出版社2010年版，第109頁。

間的相互交涉，對當(dāng)事人進(jìn)行必要的心理疏導(dǎo)等手段的運用比訴訟要更為方便。從專 門性而言，訴訟程序是針對所有民事糾紛的審理程序，而民事糾紛具有各種不同的性 質(zhì)和類型，擔(dān)任調(diào)解的法院審判人員也比較固定，來源較為單一。案件的性質(zhì)和類型 不同，調(diào)解人員所需要的相應(yīng)法律知識和經(jīng)驗，以及調(diào)解手段和技巧的運用模式也不 同。這種調(diào)解案件類型的廣泛性和審判人員的固定性和來源的單一性，也難免影響到 調(diào)解的質(zhì)量和效果。仲裁程序主要是針對民商事活動中發(fā)生的糾紛，調(diào)解的糾紛具有 相對的專門性。擔(dān)任調(diào)解的仲裁人員或調(diào)解員多是依法定條件選取的專業(yè)人員，并來 自于法律、金融、建筑、房地產(chǎn)、貿(mào)易等各個行業(yè)，具有來源上的廣泛性，可以針對 相應(yīng)的知識和經(jīng)驗需要確定適當(dāng)?shù)闹俨萌藛T或調(diào)解員，因而在糾紛的解決上，相對于 訴訟更具有專門性。

3.相對于人民調(diào)解在糾紛的解決上更具有程序性和專業(yè)性。人民調(diào)解作為糾紛解決 的第一道防線，其調(diào)解的范圍主要是較為簡單的民間糾紛，在程序設(shè)置上是民事糾紛 解決機(jī)制中最為寬松和簡約的。而仲裁作為較為正式的民事糾紛解決機(jī)制，主要針對 權(quán)益爭議較大，法律關(guān)系較為復(fù)雜的民商事糾紛，在程序設(shè)置上具有一定的司法性特 征。其程序上相對于人民調(diào)解的較為嚴(yán)格性，也有利于除工商階層以外的部分較為復(fù) 雜的“可處分民事權(quán)利糾紛”的解決，從而使部分不適宜于人民調(diào)解調(diào)解，但又不必 通過訴訟的民事糾紛得到及時的解決，更好地減輕訴訟的壓力。人民調(diào)解作為群眾性 的自治組織，其調(diào)解人員主要不是以法律專業(yè)知識見長，而是注重于在當(dāng)事人之間的 道德權(quán)威和對民情、風(fēng)俗、習(xí)慣的了解，因來源的廣泛性，文化素質(zhì)也總體較低。而 仲裁由于以民商事糾紛的解決為重點，對仲裁人員或仲裁調(diào)解人員的文化和專業(yè)素質(zhì) 均有嚴(yán)格的要求，屬于來自法律教學(xué)、法律實務(wù)及其他各個行業(yè)的專家、學(xué)者，因此 在糾紛的調(diào)解解決上，更具有法律和相關(guān)科學(xué)知識上的專業(yè)性。

4.相對于國際上的仲裁調(diào)解更具有先進(jìn)性和高效性。國際上的仲裁調(diào)解制度雖然就 某種具體的仲裁調(diào)解而言，也具有我國仲裁調(diào)解制度在某個或某些方面的特征，如或 重視仲裁立案前的調(diào)解、或允許仲裁庭在任何時候?qū)Ξ?dāng)事人爭議進(jìn)行調(diào)解、或允許調(diào) 解員在當(dāng)事人不反對的前提下繼續(xù)擔(dān)任仲裁員等，不同國家的仲裁調(diào)解制度也有其自 身的優(yōu)點和特色。如瑞士1992年1月1日起施行的《日內(nèi)瓦工商會仲裁規(guī)則》明確規(guī)定 仲裁員可以充任調(diào)解員，可以在任何時候?qū)で髮Ξ?dāng)事人爭議的調(diào)解。日本1997年10月1 日起施行的《日本國際商事仲裁會仲裁規(guī)則》雖沒有明確指引但也沒有明確禁止仲裁 員在仲裁過程中對案件進(jìn)行調(diào)解。新加坡1997年10月22日起施行的《新加坡國際仲裁 中心仲裁規(guī)則》規(guī)定:“在爭議已得到和解的情況下，仲裁庭可以根據(jù)當(dāng)事人任何一方 的請求作出記錄和解的和解裁決”。但是，我國仲裁調(diào)解不僅盡可能汲取了不同國家 仲裁調(diào)解在方式上和靈活性方面的一些特點，還結(jié)合了我國自身的經(jīng)驗，相對國際上 的一些仲裁制度，在總體上更為注重調(diào)解范圍的廣泛性、方式的靈活多樣性、與仲裁 結(jié)合的有機(jī)性、與其他糾紛解決機(jī)制的銜接性，并在調(diào)解方面具有悠久歷史傳統(tǒng)和深 厚文化氛圍的支撐，因而更具有理念上的先進(jìn)性和糾紛解決上的高效性。

總之，中國特色仲裁調(diào)解制度的產(chǎn)生和發(fā)展不僅有著內(nèi)在的政治、文化、經(jīng)濟(jì)和 法律依據(jù)，適應(yīng)了我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)對仲裁制度的政治需要、重視調(diào)解的法律文 化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡狀態(tài)和糾紛解決機(jī)制發(fā)展的內(nèi)在要求等，有利于充分發(fā)揮 我國仲裁制度的糾紛解決功能，其在糾紛解決上的優(yōu)勢也為實踐所證明。不僅全國仲 裁案件調(diào)解成功的案件比例較高，“有的仲裁機(jī)構(gòu)達(dá)到百分之六、七十”，并且“仲 裁調(diào)解方式受到許多市場主體的較高贊譽和歡迎?！雹偃缦嫣吨俨梦瘑T會2002年至2010 年8月，共計受案3458件，其中調(diào)解結(jié)案和撤回仲裁申請的案件共2459件，占總數(shù)的

71.08 %，其中撤回仲裁申請的案件也多與調(diào)解有關(guān)。當(dāng)然，任何事物都有其兩面性， 仲裁調(diào)解的廣泛運用也難免會帶來某些負(fù)面的效果，但這可以通過加快其規(guī)范化、制 度化和定型化建設(shè)而得到盡可能的克服。

① 盧云華著：《中國仲裁十年》，百家出版社2006年版，第121頁。