冀祥德（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）：對于刑事辯護(hù)的問題，我覺得是一個老生常談的問題。刑事辯護(hù)三難首先在律師界達(dá)成了共識，之后和學(xué)界取得了一致，進(jìn)而在社會各界引起了強烈的反響。

　　我最近到各地去講新《刑事訴訟法》的時候，我都講最早引起《刑事訴訟法》再修改的就是刑事辯護(hù)。

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員 冀祥德

　　最近我寫了一篇文章，就是關(guān)于新刑事訴訟法修改之后的六最，其中有一個最就是最值得辯護(hù)律師期待的制度——刑事辯護(hù)制度。當(dāng)然還有修改最大的制度——證據(jù)制度，最讓人擔(dān)心的制度，關(guān)于取保候?qū)弿娭拼胧┑淖兏贫?，關(guān)于能夠引起國際社會最關(guān)注的制度——人權(quán)保障制度、社區(qū)矯正制度。

　　《刑事訴訟法》中的刑事辯護(hù)制度，據(jù)我逐步的學(xué)習(xí)，不包括第二條，從第十四條開始，直接涉及到有辯護(hù)的字眼而予以修改的就有32條之多。這32條既包含了《刑事訴訟法》的總則，也包含了《刑事訴訟法》中的三大制度和四大程序。

　　首當(dāng)其沖的是辯護(hù)與代理制度、證據(jù)制度、強制措施制度這三大制度中，關(guān)于刑事辯護(hù)的內(nèi)容有了較大的修改。同時四大程序在偵查、起訴、審判、執(zhí)行程序中，都有較大幅度的修改。

　　應(yīng)該說僅僅從條文上來看，條文修改的數(shù)量也超過了證據(jù)制度，但是修改的力度我認(rèn)為沒有超過證據(jù)制度。所以我說修辯法最大的制度應(yīng)該是證據(jù)制度，但是律師期待最久的制度就是刑事辯護(hù)制度。

　　 今天在有限的時間內(nèi)，我無法把這樣一個關(guān)于辯護(hù)制度修改的內(nèi)容給大家做一個匯報，我想就這幾年我對形勢辯護(hù)制度一些的研究和感想，和大家做一個交流。這幾年，特別是從刑訴法修改以后，關(guān)于辯護(hù)的研究，我主要提出了這么幾個不成熟的觀點或者是看法。

　　一個是“三難說”。在刑事辯護(hù)的困境被社會各界所熟知之后，為了讓有關(guān)人員進(jìn)一步的認(rèn)識到刑事辯護(hù)制度的不可或缺性，我有一篇文章提出來“車輪說”。主要觀點是認(rèn)為公、檢、法、司這個說法不太準(zhǔn)確。在中國的法制建設(shè)中，應(yīng)該提公、檢、法、律。公、檢、法、律是推進(jìn)中國法制進(jìn)程不可或缺的四個車輪，尤其是律師這個車輪，我們縱觀世界各國的法制進(jìn)程都可以看到一個一致的結(jié)論，那就是沒有任何一個法制國家的發(fā)展與辯護(hù)制度的完善與發(fā)展是分離的。

　　簡單地說，刑事訴訟發(fā)展的歷史是辯護(hù)權(quán)擴(kuò)張的歷史。既不是法官權(quán)力擴(kuò)張的歷史，更不是檢察官權(quán)力擴(kuò)張的歷史，而是辯護(hù)權(quán)擴(kuò)張的歷史。

　　正是因為辯護(hù)權(quán)的擴(kuò)張，所以才有了法制進(jìn)程的推進(jìn)。我們從縱向的世界刑事訴訟發(fā)展的歷程看，也能得出這樣的一個規(guī)律。我最近剛做完一個課題，叫做世界刑事訴訟的四次革命。

　　我的研究認(rèn)為，刑事訴訟的第一次革命是行政權(quán)與司法權(quán)的分離，包括中國古代社會中，長期以來是司法權(quán)與行政權(quán)不分的。一個包公可以既命令抓人，又親自起訴，同時又審判，還包括執(zhí)行，集行政權(quán)與司法權(quán)于一身。

　　刑事訴訟第一次大的變革就是這兩個權(quán)力的分離，出現(xiàn)了專門的從事處理社會糾紛的司法職業(yè)與功能。

　　刑事訴訟的第二次革命是控訴權(quán)與審判權(quán)的分離，控審不分，在我們國家的現(xiàn)代社會中，我們都能夠記憶猶新?？卦V權(quán)和審判權(quán)在現(xiàn)代刑事訴訟的發(fā)展中，它的分離就代表了刑事訴訟的第二次革命。

　　刑事訴訟的第三次革命則是控辯平等，這是因為控訴權(quán)從它產(chǎn)生的那天開始就天然的強大，而辯護(hù)權(quán)從它產(chǎn)生的那天起就天然的弱小。所以，無論是從英美法系還是到大陸法系，尤其是英美法系中，對抗這樣一種訴訟模式之下，關(guān)于辨方權(quán)力不斷擴(kuò)張，與控方權(quán)力相平等，進(jìn)而實現(xiàn)一種對抗制的典型的現(xiàn)代化訴訟形態(tài)，這是最明顯的。

　　在法國和德國的律師制度發(fā)展的過程中，我們也能夠非常清晰的看到控辯平等在這些法治發(fā)達(dá)國家中經(jīng)過的一次法國明顯的革命。我們從1970年美國的布雷迪案件開始，正在發(fā)生著刑事訴訟的第四次革命。就是控辯雙方由平等對抗轉(zhuǎn)向合作，或者說由原來的以對抗為主，合作為輔，轉(zhuǎn)向現(xiàn)在的以合作為主，對抗為輔。

　　美國的辯訴交易制度從1970年布雷迪案件第一個判例的出現(xiàn)到1973年這個案件的再一次重復(fù)，再到1974年美國刑事訴訟規(guī)則中關(guān)于對辯訴交易的書面認(rèn)可，乃至于從1980年到現(xiàn)在，用以解決美國刑事案件的90%以上，都說明了這樣一個控辯合作一次革命的產(chǎn)生。而且這次革命的產(chǎn)生是悄悄的、自發(fā)的，而不是哪一個權(quán)力機關(guān)故意推動的。這樣一個控辯合作的革命，不僅在美國，很快就在它隔壁的加拿大發(fā)生。

　　我2004年到加拿大做訪問學(xué)者的時候，能解決他們案件中的93%，在英國解決74%以上。不僅在英美法系，在大陸法系中，2002年，俄羅斯刑事訴訟法年修改后的第234條，寫進(jìn)了關(guān)于控辯合作的內(nèi)容。法國在2004年修改的時候也把這個內(nèi)容寫進(jìn)來了，不管法國的法官搞了三天的大把關(guān)，認(rèn)為辯訴交易控辯合作了，侵犯了法官的裁判權(quán)，但是法國的議會一直是一個強勢的議會，就像當(dāng)年他們作為歐盟成員國取消死刑的時候，民眾上街游行，議會依然堅持取消死刑，后來在法國的土地上人頭就滿地上滾。

　　關(guān)于用控辯合作的方式來解決案件的方式，寫進(jìn)了刑事訴訟法典中，已然現(xiàn)在推進(jìn)得很好。從世界刑事訴訟革命的背景之下來看我們的刑事辯護(hù)制度在中國法治建設(shè)中的地位我們就看到。提出一個“車輪說”，看起來是一個非常通俗的，但是我認(rèn)為是易懂的，是在這樣一種世界的背景之下，我們認(rèn)為刑事辯護(hù)律師是不可或缺的，刑事辯護(hù)制度是不可或缺的。不是說你要不要的問題，而是你不能不要的問題。

　　在研究中，我又提出了一個“木桶說”，我認(rèn)為在我們的社會關(guān)系中，法治是這個木桶中最短的那塊木板。在法治這個木桶中，刑事法治又是這個木桶中最短的木板，在刑事法的木桶中，刑事辯護(hù)又是這個木桶中最短的一塊木板。

　　當(dāng)然，我還認(rèn)為，如果刑事辯護(hù)也是一個木桶的話，那么刑事法律援助，就是刑事辯護(hù)木桶中最短的那塊木板。我的博士后報告是控辯平等論，這就是我提出的“平衡說”，控辯平等，我也認(rèn)為，不僅是在立法層面的一個平等武裝，就是1972年西班牙國際刑法大會上大家達(dá)成的共識，不僅如此，我們還要在立法的時候創(chuàng)造平等保護(hù)的機會，制造平等保護(hù)的條件，這樣才能做到平等對抗與平等合作。所以控辯平等，不僅是平等對抗，還應(yīng)該包含平等合作、平等保護(hù)這四個方面的內(nèi)容。

　　再后來，我覺得我們不僅要平衡，還要加強我們律師隊伍，特別是刑事辯護(hù)準(zhǔn)入門檻的設(shè)立，這也是我做的另外一個課題，就是刑事辯護(hù)的準(zhǔn)入說。

　　最近我們清華法學(xué)的第四期上，就這個問題，我再一次闡明了我的觀點。就是我們要改變目前《刑訴法》第32條中普通的公民，就是沒有律師師格的人也可以做刑事辯護(hù)的這樣一種規(guī)定。要有資格的律師來從事形勢辯護(hù)。最近關(guān)于有效辯護(hù)我也研究了一些東西，我的主要觀點認(rèn)為，有效辯護(hù)更重要的可能要依賴于一種對于無效辯護(hù)的處罰，而無效辯護(hù)不僅僅是指的我們律師對于辯護(hù)的一種效果，由于他的素質(zhì)低而形成的一種判斷。

　　無效辯護(hù)應(yīng)當(dāng)有兩個基本類型，第一個基本類型就是權(quán)力侵權(quán)型的無效辯護(hù)，就是由于國家權(quán)力侵犯辯護(hù)權(quán)的行使，比如說應(yīng)當(dāng)安排會見而沒有安排會見，律師應(yīng)當(dāng)?shù)霓q護(hù)權(quán)利，例如他的調(diào)查取證權(quán)等基本的權(quán)利，沒有因為國家權(quán)力的干擾或者影響，而阻止了有效辯護(hù)的事件，這是一種權(quán)力侵權(quán)型的無效辯護(hù)，這個應(yīng)當(dāng)予以國家制裁。

　　在我們本次《刑訴法》中，這個方面的規(guī)定還是有待于我們進(jìn)一步努力的。另一種無效辯護(hù)是由于律師的素質(zhì)，或者律師的水平，或者律師的失誤而導(dǎo)致的一種辯護(hù)。

　　因此，我個人認(rèn)為，我們目前就中國的刑事辯護(hù)制度而言，我覺得我們面臨著三個轉(zhuǎn)變：第一個轉(zhuǎn)變就是從非專業(yè)辯護(hù)到專業(yè)辯護(hù)的轉(zhuǎn)變。那就是不僅要建立準(zhǔn)入制度，要由辯護(hù)律師壟斷辯護(hù)行業(yè)，而且我們要有師格的辯護(hù)律師從事這個行業(yè)。第二個轉(zhuǎn)變就是從個別辯護(hù)轉(zhuǎn)向普遍辯護(hù)。這就是要基于我們這16年以來刑事辯護(hù)律師日趨下降的這樣一個現(xiàn)實，我們說如果不解決普遍辯護(hù)的問題，我們的刑事辯護(hù)率還在10%、5%，甚至是30%這樣一種低下比例的話，我們要依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，那個路還十分漫長。只有有了普遍辯護(hù)，才能談上有效辯護(hù)，才能談上對于國家法治進(jìn)程的推進(jìn)。

　　第三個轉(zhuǎn)變，就是要進(jìn)一步從普遍辯護(hù)轉(zhuǎn)向有效辯護(hù)，不僅要提高刑事辯護(hù)率，而是還是提高刑事辯護(hù)的質(zhì)量。有效辯護(hù)，我覺得至少有兩個內(nèi)涵：一個是要保證有師格的辯護(hù)人提供有效的辯護(hù)，要通過立法予以完善。二是要有師格的辯護(hù)人提供有效辯護(hù)。有了師格的辯護(hù)人，一些全國著名的大律師，他們提出高師格的刑事辯護(hù)是沒有問題的，他們能夠提出，但是有沒有這樣的環(huán)境和條件，這就是我們有效辯護(hù)保障的兩個基本的條件。

　　以上就是我對這幾年關(guān)于刑事辯護(hù)這個問題的幾點不成熟的想法，跟我們各位老師、各位專家，尤其是跟我們各位律師來做一個簡短的交流，希望我們共同努力，在各自的崗位上，用不同的方式，推進(jìn)中國刑事辯護(hù)制度的完善！