——程玉偉律師
（一）無助的求助
2012年9月上旬的一天上午，一個瘦弱的中年婦女在親友的帶領(lǐng)下，從宿松縣慕名找到我，哭哭啼啼、神情恍惚，請求我為其丈夫“伸冤”，救救一家老小！
我在辦公室里接待了他們，一邊安慰她要冷靜，聽她斷斷續(xù)續(xù)的敘說；一邊接過她手中的材料，詳細地看了起來……
她叫嚴雪紅，丈夫朱全華，夫妻兩人均沒有正式工作，上有年邁的父母雙親；下有年幼的一雙兒女；家庭困難，租房居住。為了養(yǎng)家糊口，丈夫朱全華受個體老板祝英雇傭，為其開車送貨！
2012年2月26日21日，朱全華飯后駕駛祝英所有的皖HWS569號微型客車在送祝英兒媳回家后，返回自己家的路上，在宿松縣孚玉鎮(zhèn)沿孚玉路由東向西行駛時，與對向行駛的歐建軍駕駛的二輪摩托車相撞，造成歐建軍特重度顱腦損傷（植物人狀態(tài)），事故發(fā)生后，朱全華駕駛車輛逃離現(xiàn)場。次日，主動投案自首。2012年2月27日朱全華涉嫌交通肇事罪被宿松縣公安局刑事拘留，羈押在宿松縣看守所。2012年5月3日，宿松縣公安局交警大隊作出《道路交通事故認定書》，認為朱全華駕駛機動車在緊張掉頭或者禁止左轉(zhuǎn)彎標線的地方轉(zhuǎn)彎時，未注意其車道內(nèi)行使的車輛情況，是造成事故的主要原因，認定朱全華負事故的主要責任；歐建軍未戴安全頭盔醉酒后駕駛機動車上路行使，是造成事故的次要原因，負事故的次要責任。
2012年6月18日，歐建軍由妻子黃某作為法定代理人，向宿松人民法院提起訴訟，狀告肇事車輛駕駛員朱全華、車主祝英及保險公司中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司宿松支公司，要求共同賠償267萬元！2012年6月20日，宿松縣人民檢察院向宿松人民法院提起公訴，要求追究朱全華交通肇事罪的刑事責任。
2012年9月3日宿松人民法院作出《民事判決書》，判決認定原告歐建軍的各項損失共計2482026.87元，由中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司宿松支公司賠償62萬元（交強險12萬元、商業(yè)險第三者責任保險50萬元）；朱全華、祝英連帶賠償1153428.81元（朱全華賠付576709.41元、祝英賠付576709.41元），原告歐建軍自行承擔708608.06元。同日，宿松人民法院還作出作出《刑事判決書》，認為朱全華造成受害人歐建軍的直接財產(chǎn)損失無能力賠償數(shù)額超過80萬元，屬于“有其他特別惡劣情節(jié)”，且交通肇事后逃逸，構(gòu)成交通肇事罪，案經(jīng)審判委員會研究決定判決朱全華有期徒刑四年。
看完全部材料，我長長地噓了一口氣！——一場慘烈的事故，造成兩個家庭慘不忍睹！
看到當事人渴盼無助的眼神，我無法推卻，也無法保證，只能說一句：“我會盡力的”！
（二）無言的困惑
隨著對案情的逐步深入，隨著對涉案各方當事人的了解，我感到自己肩上的擔子越來越重，預感到這將是一場沒有硝煙的“惡戰(zhàn)”！
——一方面，傷者歐建軍現(xiàn)為宿松縣某鄉(xiāng)副鄉(xiāng)長，妻子黃某為宿松縣法院在職副庭長，岳父黃某某曾是宿松縣法院的老院長，而該案一審民事、刑事均是在宿松縣法院承辦；另一方面，傷者歐建軍的傷情為特重度顱腦損傷，呈植物人狀態(tài)，經(jīng)司法鑒定屬一級傷殘，僅前期醫(yī)療費就高達38萬元，后期每月約需2000元—6000元，并且由于生活不能自理，需要兩人日夜護理，各項費用高達248萬元！而委托人朱全華作為一個普通打工者，一家四口，靠他微薄的工資維持，本來就家徒四壁，何以籌措巨額資金進行賠償？
一個是奄奄一息的病人，一個是鋃鐺入獄的貧民！作為律師，我很困惑、很矛盾！
如何處理好情與法的沖突？如何使兩個陷入困境的家庭升騰起生的希望？我時常陷入無言的深思！
（三）艱難的突圍
鑒于案件的實際情況，當務之急，就是依法提起上訴。經(jīng)過深思熟慮之后，我精心為委托人朱全華撰寫了在《民事上訴狀》及《刑事上訴狀》，交由委托人朱全華簽字確認后，在發(fā)定上訴期限內(nèi)，郵寄到安慶市中級人民法院，依法提起上訴。
刑事上訴案很快就移送到安慶市中級人民法院刑事審判二庭，但民事上訴案卻遲遲沒有音訊，等來的卻是同是一審被告的車主祝英及中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司宿松支公司的兩份《民事上訴狀》！車主祝英的上訴理由是發(fā)生交通事故時，車主祝英是無償將車輛借給朱全華使用從事其他活動，非工作范疇和內(nèi)容，自己無過錯，依法不應承擔任何賠償責任！而中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司宿松支公司的上訴理由則為因肇事司機朱全華肇事后逃逸，屬于商業(yè)險第三者責任保險中的免責條款，因此認為一審法院在商業(yè)險第三者責任保險中判決保險公司賠償傷者歐建軍50萬元錯誤，請求二審法院依法改判！——很顯然，無論是車主祝英，還是保險公司，上訴的矛頭均指向肇事司機朱全華！
后經(jīng)查詢獲悉，原來是安慶市中級人民法院收到朱全華郵寄的《民事上訴狀》后，向羈押在宿松縣看守所的朱全華送達《繳納上訴費通知書》，要求限期繳納上訴費6500元，朱全華考慮到家庭困難、無力繳納上訴費，在沒有和家人商量的情況下，決定放棄上訴，沒有如期繳納上訴費，安慶市中級人民法院依法視為朱全華自動撤回上訴！獲悉這一消息后，我無奈地搖搖頭！——本來，從訴訟技巧上，如果委托人朱全華二審民事上訴，至少還有改判的希望和談判的籌碼!然而現(xiàn)在，根據(jù)“不告不理”的訴訟原則，安慶市中級人民法院不可能對朱全華的辯解理由進行審理，只能被動地進行“防御”！
針對刑事上訴，我根據(jù)事實和法律，整理了書面的《辯護詞》，遞交到安慶市中級人民法院刑事審判二庭，提出以下幾點辯護意見：
（一）一審法院認定上訴人朱全華造成受害人歐建軍的直接財產(chǎn)損失，上訴人無能力賠償數(shù)額超過80萬元，屬于“有其他特別惡劣情節(jié)”，缺乏證據(jù)，屬于主觀推測。
一審法院依據(jù)尚未送達、更沒有生效的所謂的松民一初字第00548《民事判決書》，認定上訴人造成受害人歐建軍的直接財產(chǎn)損失，上訴人無能力賠償數(shù)額超過80萬元。事實上，一審法院自相矛盾，基本假定松民一初字第00548《民事判決書》是正確的，但該判決書僅判決上訴人賠付受害人歐建軍576709.40元，扣除上訴人已經(jīng)賠付的20000元，僅需賠償556709.40元，一審法院何以認定上訴人無能力賠償數(shù)額超過80萬元？
（二）一審法院適用法律錯誤、量刑畸重。
本案的基本事實是：
（1）交通事故造成一人（歐建軍）重傷
（2）上訴人朱全華負事故的主要責任。
（3）上訴人朱全華在肇事后逃逸；
（4）一審法院做出的未生效《民事判決書》判決上訴人賠付受害人歐建軍576709.40元，扣除上訴人已經(jīng)賠付的20000元，僅需賠償556709.40元。
基于以上事實，根據(jù)《道路交通安全法》《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》及《刑法》，分析如下：
《刑法》第一百三十三條規(guī)定：違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。
《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：
(一)死亡一人或者重傷三人以上，負事故全部或者主要責任的； (二)死亡三人以上，負事故同等責任的
(三)造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的。交通肇事致一人以上重傷，負事故全部或者主要責任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：
(一)酒后、吸食毒品后駕駛機動車輛的；
(二)無駕駛資格駕駛機動車輛的；
(三)明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛的；
(四)明知是無牌證或者已報廢的機動車輛而駕駛的；
(五)嚴重超載駕駛的；
(六)為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的。
第三條“交通運輸肇事后逃逸”，是指行為人具有本解釋第二條第一款規(guī)定和第二款第(一)至(五)項規(guī)定的情形之一，在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。
另外，根據(jù)《道路交通安全法》第七十條：在道路上發(fā)生交通事故，車輛駕駛?cè)藨斄⒓赐＼?，保護現(xiàn)場；造成人員傷亡的，車輛駕駛?cè)藨斄⒓磽尵仁軅藛T，并迅速報告執(zhí)勤的交通警察或者公安機關(guān)交通管理部門。因搶救受傷人員變動現(xiàn)場的，應當標明位置。乘車人、過往車輛駕駛?cè)?、過往行人應當予以協(xié)助。
第一百零一條：違反道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，發(fā)生重大交通事故，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任，并由公安機關(guān)交通管理部門吊銷機動車駕駛證。
造成交通事故后逃逸的，由公安機關(guān)交通管理部門吊銷機動車駕駛證，且終生不得重新取得機動車駕駛證。
根據(jù)以上規(guī)定，本案中，如果上訴人朱全華僅有造成交通事故后逃逸的行為，而沒有發(fā)生重大交通事故造成一人（歐建軍）重傷，則不構(gòu)成犯罪！同理，如果上訴人朱全華僅有發(fā)生交通事故造成一人（歐建軍）重傷，負事故的主要責任，而沒有在肇事后逃逸，也同樣不構(gòu)成交通肇事罪！正是因為上訴人朱全華發(fā)生交通事故造成一人（歐建軍）重傷，負事故的主要責任，并且為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場，所以，才具有加重情節(jié)，才從違法行為，升格為“犯罪”犯罪行為！但應處三年以下有期徒刑或者拘役；而不是處三年以上七年以下有期徒刑。
《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條交通肇事具有下列情形之一的，屬于“有其他特別惡劣情節(jié)”，處三年以上七年以下有期徒刑：
(一)死亡二人以上或者重傷五人以上，負事故全部或者主要責任的；
(二)死亡六人以上，負事故同等責任的；
(三)造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在六十萬元以上的。
本案中，既然一審法院做出的未生效《民事判決書》判決上訴人賠付受害人歐建軍576709.40元，扣除上訴人已經(jīng)賠付的20000元，僅需賠償556709.40元，顯然不符合“造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在六十萬元以上的”。
一審法院既然想以上訴人造成受害人歐建軍的直接財產(chǎn)損失及無能力賠償數(shù)額來作為上訴人是否符合“有其他特別惡劣情節(jié)”進而作為量刑情節(jié)，那么，就必須等待松民一初字第00548《民事判決書》依法生效并進行強制執(zhí)行后，方能確定上訴人無能力賠償數(shù)額，這是個法律常識問題，然而，本案一審《刑事判決書》及《民事判決書》的制作時間均為2012年8月30日、送達時間均為2012年9月3日，而《刑事判決書》的上訴期為10日、《民事判決書》的上訴期為15日，一審法院依據(jù)尚未送達、更沒有生效的所謂的松民一初字第00548《民事判決書》來認定無能力賠償數(shù)額超過80萬元，簡直就是本末倒置、天方夜譚！
一審法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條(三)款，對上訴人朱全華在“處三年以上七年以下有期徒刑”的量刑幅度內(nèi)處罰，顯然屬于適用法律錯誤，量刑畸重。
（三）類似案件的司法實踐及生效典型判例，印證本辯護人的辯護觀點，敬請法院參考。
《人民司法》(編輯出版：人民司法雜志編輯部主辦：最高人民法院國際刊號：ISSN：1002-4603)2012年第06期刊登的《交通肇事頂替行為的定性與處理》一文：
案號一審:(2010)杭余刑初字第393號二審:(2010)浙杭刑終字第386號
【案情】公訴機關(guān):浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院。
被告人:沈水根。
被告人:張金生。
浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院經(jīng)審理查明:2009年10月28日晚22時05分許,被告人沈水根駕駛牌號為浙ED6833的轎車,在臨杭線杭州市余杭區(qū)運河鎮(zhèn)繁榮路路口由南向北行駛時,由于未讓右方道路的來車先行,與覃章業(yè)駕駛由東向西行進的摩托車發(fā)生碰撞,造成被害人覃章業(yè)重傷。沈水根隨即駕車逃離現(xiàn)場。經(jīng)交警部門認定,被告人沈水根負事故的全部責任。次日早晨7時許,被告人沈水根找到自己雇傭的員工被告人張金生,讓張金生頂替其去公安機關(guān)投案,并承諾萬一進去工資照發(fā),出來后再給一筆補償。被告人張金生明知被告人沈水根交通肇事逃逸,仍到公安機關(guān)作假證明謊稱自己系駕車肇事者,企圖頂替沈水根承擔責任。后因偵查人員對其供述產(chǎn)生懷疑,經(jīng)教育,張金生供認了其受被告人沈水根指使作假證明的事實。2009年11月16日沈水根在親友的陪同下到公安機關(guān)投案,并如實供述了自己交通肇事的事實。
本案中，被告人沈水根負事故的全部責任，造成被害人覃章業(yè)重傷并隨即駕車逃離現(xiàn)場，后又指使被告人張金生頂罪作偽證，情節(jié)可謂惡劣嚴重，但該案生效判決僅僅判決被告人沈水根犯交通肇事罪判處有期徒刑1年4個月。該案與本案有很多相似之處，但如果兩份判決結(jié)果迥異，甚至天壤之別，將有損法律的嚴肅性和統(tǒng)一性！
（四）一審法院雖然認定上訴人具有投案自首的事實，并從輕處罰，但仍然量刑太重，二審法院依法在法定刑期下減輕處罰，根據(jù)量刑規(guī)范，本辯護人認為，應該在六個月至一年六個月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑，唯有這樣，才有利于鼓勵犯罪嫌疑人主動投案自首，真正做到罪刑相適應。
依據(jù)《2010年最高人民法院量刑指導意見》：
一、量刑的指導原則
1、量刑應當以事實為根據(jù)，以法律為準繩，根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，決定判處的刑罰。
2、量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應負刑事責任的大小，做到罪責刑相適應，實現(xiàn)懲罰和預防犯罪的目的。
3、量刑應當貫徹寬嚴相濟的刑事政策，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪，確保裁判法律效果和社會效果的統(tǒng)一。
4、量刑要客觀、全面把握不同時期不同地區(qū)的經(jīng)濟社會發(fā)展和治安形勢的變化，確保刑法任務的實現(xiàn)；對于同一地區(qū)同一時期，案情相近或相似的案件，所判處的刑罰應當基本均衡。
四、常見犯罪的量刑
（一）交通肇事罪
1、構(gòu)成交通肇事罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應的幅度內(nèi)確定量刑起點：
（1）致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，可以在六個月至二年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。
依據(jù)《安徽省高級人民法院量刑指導意見(2010年）》四、十五種常見罪名的量刑：
(一)交通肇事罪
構(gòu)成交通肇事罪的，應根據(jù)致人重傷、死亡的人數(shù)或者財產(chǎn)損失的數(shù)額等危害后果以及逃逸等情節(jié)在相應的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點和基準刑。
1、法定刑在三年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起點和基準刑
⑴死亡一人或重傷三人，負事故主要責任的，可以在六個月至一年六個月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點；負事故全部責任的，可以在一年至二年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。
（五）由于上訴人朱全華一向表現(xiàn)較好，先前沒有違法犯罪前科，歸案后認罪態(tài)度較好，并且愿意在能力范圍內(nèi)繼續(xù)積極進行民事賠償，而且，上訴人家境特殊，上有年邁的老人需贍養(yǎng)，下有年幼的孩子需撫養(yǎng)，上訴人患有嚴重的傳染性肝炎，不宜收監(jiān)關(guān)押，請求法院依法減輕處罰，在三年以下有期徒刑的范圍內(nèi)定罪量刑，并適用緩刑，使上訴人能夠早日回歸社會、回歸家庭，唯有這樣，才能有利于構(gòu)建和諧社會。
平心而論，以上辯護意見說理透徹、有理有據(jù)，自認為只要法官能明辨是非、合理采納，改判為刑期3年以下應該沒有問題！但是，考慮到本案的特殊性，為了能使本案有個圓滿的結(jié)局，我不敢有絲毫懈怠、不容許自己有任何差錯！
我深知，任何一起成功的案例，均是各方密切配合的結(jié)果，更是一種利益的均衡！
首先，我作為朱全華二審代理人，根據(jù)事實和法律撰寫了詳盡的《代理詞》，遞交到安慶市中級人民法院民二庭，有力地駁斥了車主祝英及保險公司的上訴請求；
其次，我積極配合安慶市中級人民法院民庭及刑庭法官，苦口婆心地做好當事人朱全華及其家人親友的思想工作，力勸他們能設(shè)身處地地為受害人考慮，多方籌錢，盡力賠償。
最終，在法院的多次協(xié)調(diào)下，各方當事人達成和解協(xié)議，由朱全華另行籌集13萬元，加上一審賠償?shù)?萬元，共計賠償受害人歐建軍15萬元，受害人歐建軍家人對朱全華表示諒解！
拿到和解協(xié)議的那一刻，我看到了勝利的曙光！
但我清楚地知道，主動賠償和征得受害人的諒解，僅是量刑的酌定情節(jié)，而不是法定減輕情節(jié)！要想改判緩刑，還需要符合緩刑的條件，更何況，安慶市中級人民法院的慣例，要想二審改判緩刑，還需要審判委員會討論通過！
為了能增加改判緩刑的幾率，我還協(xié)助法院、司法局對朱全華生活的社區(qū)進行社區(qū)影響評估，經(jīng)過深入的實地調(diào)研，一致認為朱全華具備社區(qū)矯正及緩刑的條件，宿松縣司法局于2012年11月26日出具了書面《社區(qū)影響評估意見書》。
拿到《社區(qū)影響評估意見書》，我已經(jīng)勝券在握了！
2012年11月28日，安慶市中級人民法院做出《刑事判決書》，對我的辯護意見完全采納，撤銷一審判決，改判朱全華有期徒刑一年，緩刑二年。
次日，朱全華走出了牢房，回到了妻兒老小的身邊……
那一刻，我會心地笑了！
（作者：安徽中皖律師事務所 程玉偉律師）
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