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以“瓊于案”為觀察切口，在依法治國的時代背景下，高環(huán)保、無污染的文創(chuàng)產業(yè)知識產權如何得到保護？怎樣從法律和政府監(jiān)管層面引導、大力扶持自主創(chuàng)新？禁播可能帶來的影響和風險，投資方、制作方和演職員如何規(guī)避？
帶著這些問題，三湘都市報記者采訪了湖南中律知識產權有限責任公司執(zhí)行董事、湖南金州律師事務所律師張鵬。
“觀眾長期慣性思維、指向唯一”的橋段為公有領域，其他為獨創(chuàng)情節(jié)。
都市周末：以《宮鎖連城》和《梅花烙》為例，如何劃分出文藝作品中的“模糊地帶”，在法律上怎樣區(qū)分“公有領域”和“獨創(chuàng)情節(jié)”？
張鵬：文藝作品的橋段有的屬于公有領域，這些公有素材包括普通人物關系、一些特定人物情節(jié)—即經過觀眾長期積淀形成的慣性思維、但凡出現我們都知道結果是什么、指向唯一的這種橋段和情節(jié)，就不能作為特殊橋段和情節(jié)進行對比。
“瓊于案”一審判定相似的9個情節(jié)，主要是對比的一些獨創(chuàng)性情節(jié)。一審認定，劇本《宮鎖連城》在人物設置和人物關系上是以小說《梅花烙》、劇本《梅花烙》為基礎進行的改編和再創(chuàng)作，前者與后者在整體上的情節(jié)排布和推演過程基本一致，從而構成了對后者的改編，侵害了原告的改編權。二審結論如何，有待繼續(xù)觀察。
都市周末：這500萬的判決數額，在法律上的判定依據是什么？
張鵬：法律有一定的滯后性。著作權、商標權、專利權是知識產權的三大基本權利，專利的判賠尺度在1萬到100萬之間，商標權2013年修改后變成最高300萬，但著作權現在還沒修改，目前數額最高只能判50萬。但這次案件主要依據的不是著作權法，而是基于侵權人違法所得來推算。但這個“違法所得”，其實并沒有相應的確實證據證實其具體數額，而是根據網上的推斷，比如
于正原來接一個劇本大概多少錢，拍了多少集、一集多少報酬，綜合做的一個估算?，F在原告提交的證據是推斷的，法院在其推斷數額打個折。侵權人獲得的利益、被侵權人造成的損失，在法律上本來是需要一個明確數額的，如果算不出來，就按法院酌定，即50萬以下。
國家要加快著作權法修訂的步伐，區(qū)分著作權侵權檔級
都市周末：知識產權怎樣才能有效地受法律保護？有哪些國外的成功經驗可以借鑒？
張鵬：首先的問題是，在法律及政府支持層面，對原創(chuàng)這塊的開發(fā)、扶持力度夠不夠，有沒有相應的監(jiān)管措施。國外關于影視劇原創(chuàng)這塊有定向扶持補貼，有專門的機構會對這塊進行考核：一個編劇每年有多少創(chuàng)新能力是必須要完成的，如果題材重復率太高是不予以審核的。所以他們有兩重途徑來控制，一是引導你進行創(chuàng)新，二是限制你做重復的，通過法律迫使你必須開動腦筋。
比如中國的清宮劇、抗戰(zhàn)題材，如果不限制數量，你播這個火了，我再復制一個肯定也火，我為什么不做呢？所以，當一種題材在短時間內出現過多的話，廣電總局可以給出相應的限制。有些國家就有一些制度，對于自主創(chuàng)新拍攝、國家定向扶持的電影，會給每個影院一個播放的硬性指標，每年不能低于多少部，不管賺錢不賺錢，必須播這個，完成這個指標，給予影院相應補貼。而我們國家目前的狀況是，電影大都是商業(yè)化的，有錢就能推，沒錢、沒有扶持的，就只能通過類似微電影等方式小范圍地或公益性地播放，登不了大臺面，扼殺了一些人的創(chuàng)作性。
另一方面，國家要加快著作權法修訂的步伐，包括在著作權侵權檔級、對盜版市場的整肅要加強，著作權的判賠要與商標等其他因素對比，不能讓侵權的成本太低。
禁播對演職員本身將帶來一定影響，可向出現問題的環(huán)節(jié)追責
都市周末：近幾年，國家領導人越來越重視文化領域，提出必須做知識產權大國，擁有自主知識產權創(chuàng)新能力，國家目前有何策略？你認為“瓊于案”將起到一個什么樣的標桿作用？另一方面，禁播對投資人、劇組百余位演職員將帶來怎樣的影響？
張鵬：2014年，我國成立了知識產權法院，這是前所未有的，可以看到國家對知識產權保護的決心，要將其放在一個核心的地位大力發(fā)展。很多發(fā)達國家也是這樣，第一、第二產業(yè)在國民經濟中的比重越來越小，第三產業(yè)逐漸抬頭。
“瓊于案”肯定將樹立一個標桿。未來對于那些有瑕疵的編劇、導播機構，可能會形成相應制度，進行限制和行業(yè)規(guī)范管理，給整個行業(yè)一個威懾力，引導行業(yè)走向良性發(fā)展。
禁播對演職員本身將帶來一定影響，但投資方、攝制方事先也與編劇、演員等都簽訂了協議，可以事后再向出現問題的環(huán)節(jié)追責。
記者手記
充滿想象力的舞臺，需要充滿想象力的人來唱戲
整個2014年，除了鬧得沸沸揚揚的“瓊于案”，發(fā)生的劇本糾紛還有很多。知識產權面臨一片亂象。但同時，在依法治國的當下，國家對知識產權保護的重視也提升到前所未有的高度。作為標桿性案件，法律界定、判賠尺度以及連坐“誅九族”現象，都亟待以明晰依據樹立規(guī)范和邊界。
攝制方和投資方也應在劇本創(chuàng)作環(huán)節(jié)嚴格把關，以降低影視劇拍攝的法律風險。比如在合同中明確違約責任，違約要重重罰處，抄襲他人的編劇逐出行業(yè)。同時，制作單位證照齊全而出現侵權爭議，作為中間環(huán)節(jié)的監(jiān)管部門是否缺位？是否審查制度出現缺失，需要承擔責任？
在環(huán)境污染、霧霾當空的背景下，高環(huán)保、無污染的文化創(chuàng)意產業(yè)，比其他的產業(yè)更環(huán)保，可替代性、延展性更強。比如一部電視劇或一檔電視節(jié)目，播完可以形成小說、改編成電影，以及包裝歌曲、創(chuàng)意文化衫等一系列衍生產品。它需要的只是一個代工廠，一個創(chuàng)意產業(yè)園的概念，只要有人去創(chuàng)意、去設計、去開發(fā)就能發(fā)展壯大。它強大的可持續(xù)發(fā)展性，符合國家未來的發(fā)展走勢。
這是一個充滿想象力的舞臺。它也需要充滿想象力的人來布景、唱戲。加強法律監(jiān)管和保護的同時，創(chuàng)作者自身原創(chuàng)能力更待提高。包括于正在內的大量編劇及影視劇故事情節(jié)，都在全面攻占文藝作品中心層層交疊的公有領域，真正的獨創(chuàng)性消失在其周邊廣漠荒蕪之地。古裝劇、抗戰(zhàn)劇更是傻傻分不清楚。即使是作為原告的瓊瑤阿姨，曾經很多小說的部分情節(jié)也屬于“模糊地帶”，近幾年做的更是改編自己原有作品的工作，《新還珠格格》和《又見一簾幽夢》既沒有收獲收視率，也失去了口碑。
任何風暴式的市場回饋都是短期表象。在人人都是技術革命者、開發(fā)者，人人都可以做記者、編導、攝影師，人人都是自我創(chuàng)作和傳播平臺的未來，市場規(guī)律將更加傾向人格與情懷。如果不能保持收視與口碑的長期平衡，市場最終也會放棄它。
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