【案情回放】
被告人吳廣原為被害單位上海藥明康德新藥開發(fā)有限公司的員工，在工作期間數(shù)次以秘密拆換電腦硬盤的方式，竊取公司其他員工電腦中的研究材料，并在離職后將其中的結(jié)構(gòu)式在其成立的公司網(wǎng)站及SciFinder、ACDFIND兩個數(shù)據(jù)庫上披露。經(jīng)專業(yè)機構(gòu)對其中89個結(jié)構(gòu)式（均系藥明康德公司為被害單位輝瑞公司研發(fā)）檢索及鑒定，除1個檢材有誤外，其余88個均由被告人首次公開，且與輝瑞公司相應(yīng)的結(jié)構(gòu)式相同；其中80個結(jié)構(gòu)式的研發(fā)費用計人民幣260余萬元。被告人對起訴書指控其實施的行為無異議，但認(rèn)為涉案結(jié)構(gòu)式雖屬研發(fā)成果，但不構(gòu)成商業(yè)秘密，且合成費也非權(quán)利人遭受的損失。
上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，上述88個結(jié)構(gòu)式及其合成信息構(gòu)成輝瑞公司的商業(yè)秘密，被告人的竊取及披露行為屬侵犯商業(yè)秘密行為。被告人的披露行為導(dǎo)致上述結(jié)構(gòu)式不能申請專利，輝瑞公司因此遭受的損失可根據(jù)研發(fā)成本來認(rèn)定，扣除不應(yīng)計入的費用后為260余萬元，屬造成特別嚴(yán)重后果。故判決：被告人吳廣犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑三年六個月，罰金人民幣10萬元；沒收扣押的移動硬盤一塊。被告人不服上訴，上海市第一中級人民法院裁定：駁回上訴，維持原判。
【不同觀點】
侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件之一是給權(quán)利人造成重大損失，司法解釋規(guī)定了50萬元以上和250萬元以上兩檔法定刑幅度的追訴標(biāo)準(zhǔn)。但刑法及其司法解釋均未對權(quán)利人損失的計算方式作出規(guī)定，導(dǎo)致很難用具體、量化的方式來確定。這也正是本案最大的爭議焦點。
公訴人認(rèn)為：被告人披露涉案結(jié)構(gòu)式的行為致其不能申請專利，使得被害單位的前期研發(fā)失去意義，故所有的研發(fā)費用都屬權(quán)利人損失，包括結(jié)構(gòu)式的設(shè)計成本、合成費用等。鑒于結(jié)構(gòu)式設(shè)計成本難以計算，而可以查明的損失僅為輝瑞公司就結(jié)構(gòu)式研發(fā)支付給上海藥明康德公司的合成費，故應(yīng)根據(jù)該結(jié)構(gòu)式合成費認(rèn)定權(quán)利人損失。
被害單位認(rèn)為：被告人非法獲取及非法披露商業(yè)秘密均系侵犯商業(yè)秘密行為，前者導(dǎo)致商業(yè)秘密的非公知性遭到破壞，后者導(dǎo)致權(quán)利人的損失進一步擴大，均會造成權(quán)利人損失。結(jié)構(gòu)式在申請化學(xué)發(fā)明專利前需要做大量實驗研究，被告人的披露行為致使權(quán)利人研發(fā)的信息失去秘密性，其作為商業(yè)秘密的價值完全或基本喪失。故權(quán)利人損失應(yīng)按其實際支付的費用計算，包括結(jié)構(gòu)式的設(shè)計費、合成費及后續(xù)研究費等。同時，被告人公開披露結(jié)構(gòu)式的行為還導(dǎo)致權(quán)利人喪失相關(guān)領(lǐng)域的領(lǐng)先性，其為后續(xù)研發(fā)的安排落空，已投入的財力、物力無法得到預(yù)期回報，權(quán)利人損失遠遠高于公訴機關(guān)認(rèn)定的數(shù)額。
辯護人認(rèn)為：公訴人認(rèn)定權(quán)利人損失的依據(jù)為被害單位支付的合成費，屬于加工承攬行為的對價而非研發(fā)成本。即便屬研發(fā)成本，其對應(yīng)的研發(fā)成果包括化合物的制備方法及用途研究，并非結(jié)構(gòu)式研究階段的實際損失。且被告人公開結(jié)構(gòu)式也不會導(dǎo)致制備方法、用途信息的公開，對于該部分研發(fā)成果，其價值沒有減損。
【法官回應(yīng)】
披露型侵犯商業(yè)秘密罪中權(quán)利人的損失可根據(jù)研發(fā)成本確定
1.侵犯商業(yè)秘密罪中權(quán)利人損失的認(rèn)定方法
關(guān)于權(quán)利人損失的表述，在2001年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（已廢止）中為“直接經(jīng)濟損失數(shù)額”，到2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和2010年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》中則為“損失數(shù)額”?？梢?，雖然刑法及其司法解釋未對權(quán)利人損失的計算方法進行規(guī)定，但其內(nèi)涵呈擴大趨勢，與侵犯商業(yè)秘密民事案件中損害賠償額的范圍在本質(zhì)上存在一致性，即盡量反映權(quán)利人因侵犯商業(yè)秘密行為所遭受的損失，包括直接經(jīng)濟損失、必然發(fā)生的間接經(jīng)濟損失等范圍。公安部《關(guān)于在辦理侵犯商業(yè)犯罪案件中如何確定“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”計算方法的答復(fù)》也規(guī)定，對難以計算侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人所造成的損失的，司法實踐一般可參照反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的民事賠償額的計算方法。因此在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，法官常借鑒侵犯商業(yè)秘密民事案件中損害賠償額的確定方法來認(rèn)定權(quán)利人損失。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第二十條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密案損害賠償額的確定依據(jù)依次為權(quán)利人損失和侵權(quán)人獲利。《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條還規(guī)定，可以參照專利侵權(quán)的損害賠償額方法，即依次根據(jù)權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、專利許可使用費的倍數(shù)來確定；同時規(guī)定，因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定。
在司法實務(wù)中，對權(quán)利人損失的確定一般有以下幾種方法：1.直接計算損失法，即直接計算權(quán)利人在被侵權(quán)期間損失的利潤?？杀容^權(quán)利人在侵權(quán)期間的上一年度，相同時間段、相同生產(chǎn)量條件下的獲利，利潤的縮減量是其侵權(quán)期間的直接經(jīng)濟損失。這主要適用于市場行情相對穩(wěn)定，權(quán)利人生產(chǎn)、經(jīng)營處于連續(xù)狀態(tài)、經(jīng)營資料齊備的情形。2.侵權(quán)人獲利計算法，在權(quán)利人損失難以計算時，將侵權(quán)人獲利的數(shù)額作為權(quán)利人損失的數(shù)額。3.成本計算法，即審計核算權(quán)利人研究、開發(fā)商業(yè)秘密所投入的費用，將其作為權(quán)利人損失。這主要適用于商業(yè)秘密在行業(yè)內(nèi)或社會上被廣為擴散，致使權(quán)利人研發(fā)的商業(yè)秘密完全喪失秘密性，從而喪失其作為商業(yè)秘密的價值的情形。
2.披露型侵犯商業(yè)秘密罪中權(quán)利人損失的認(rèn)定
在披露型侵犯商業(yè)秘密罪中，根據(jù)權(quán)利人自身對于商業(yè)秘密是否有使用行為，確定方法也有所不同。當(dāng)商業(yè)秘密已被權(quán)利人使用并有產(chǎn)出時，其實施收益或可得利益有了可供計算的基礎(chǔ)，可綜合考慮研發(fā)成本、實施收益、可得利益及該商業(yè)秘密可保持競爭優(yōu)勢的時間來進行評估。當(dāng)商業(yè)秘密并未被權(quán)利人投入使用時，權(quán)利人為開發(fā)該商業(yè)秘密而支付的研發(fā)成本成為認(rèn)定其損失的最佳依據(jù)。然而，權(quán)利人為開發(fā)一項商業(yè)秘密而投入的資源具有多元化的特點，既有直接的財力投入，又有物力投入和難以量化的人力投入；同時，有些投入并非直接對應(yīng)某項商業(yè)秘密的研發(fā)。因此，在衡量權(quán)利人投入的哪些成本可以納入商業(yè)秘密的研發(fā)成本時，應(yīng)重點把握兩點：一是該成本是否屬研發(fā)行為而產(chǎn)生；二是該成本可否對應(yīng)于涉及的商業(yè)秘密。
本案商業(yè)秘密為化合物結(jié)構(gòu)式及相應(yīng)的合成信息，系新藥研發(fā)的階段性成果，并未被權(quán)利人實際用于生產(chǎn)。公訴機關(guān)以權(quán)利人支付的結(jié)構(gòu)式合成費作為研發(fā)成本來認(rèn)定權(quán)利人損失，辯護人則認(rèn)為該合成費并非結(jié)構(gòu)式研發(fā)成本。對此主要應(yīng)解決兩個問題：一是結(jié)構(gòu)式合成費是否屬研發(fā)成本；二是該合成費是否針對涉案結(jié)構(gòu)式的研發(fā)成本。
關(guān)于結(jié)構(gòu)式合成費是否屬研發(fā)成本，可結(jié)合結(jié)構(gòu)式的研發(fā)過程來判斷。在輝瑞公司及上海藥明康德公司針對涉案結(jié)構(gòu)式的研發(fā)中，主要涉及結(jié)構(gòu)式的設(shè)計、檢驗結(jié)構(gòu)式是否可合成化合物的合成驗證、基于優(yōu)化目的的重復(fù)合成實驗等三個主要階段。其中，結(jié)構(gòu)式的設(shè)計由輝瑞公司完成，合成驗證和重復(fù)合成實驗由上海藥明康德公司完成。結(jié)構(gòu)式的設(shè)計成本無疑屬于研發(fā)成本，然公訴機關(guān)及被害單位對此均未舉證。至于后兩階段的合成費，系上海藥明康德公司根據(jù)輝瑞公司的訂單從事合成服務(wù)的對價。其中，訂單內(nèi)容為目標(biāo)結(jié)構(gòu)式，上海藥明康德公司的實驗報告中包括目標(biāo)結(jié)構(gòu)式、合成路徑、實驗條件、實驗步驟等內(nèi)容。經(jīng)比對訂單和實驗報告可知，上海藥明康德并非僅僅根據(jù)輝瑞公司的指示進行合成，而需要設(shè)計具體的合成路徑和步驟并操作、檢驗。實驗的結(jié)果或是合成目標(biāo)化合物，使結(jié)構(gòu)式從設(shè)想變?yōu)楝F(xiàn)實，或是得到其他化合物。上述過程屬于科學(xué)實驗的正常過程，具有相當(dāng)程度的創(chuàng)造性，屬于研發(fā)而非加工承攬，因此合成費屬于研發(fā)費而非辯護人所認(rèn)為的加工費。
關(guān)于合成費是否針對涉案結(jié)構(gòu)式的研發(fā)成本。合成費所對應(yīng)的研發(fā)成果為實驗報告，其內(nèi)容包括結(jié)構(gòu)式及其合成信息，故合成費中包含了結(jié)構(gòu)式與合成信息的價值。但是，從結(jié)構(gòu)式的研發(fā)目的上來看，這兩部分的價值又難以分離。輝瑞公司委托上海藥明康德公司合成的結(jié)構(gòu)式是基于研發(fā)新藥的目的。一個化合物從最初的基礎(chǔ)研究、靶標(biāo)確定、結(jié)構(gòu)式設(shè)計和合成、活性和毒理實驗等，到最終成藥需要花費10多年的時間，大部分研發(fā)均圍繞結(jié)構(gòu)式進行。在成藥前，制藥公司以結(jié)構(gòu)式申請專利，而在申請專利前則通過商業(yè)秘密來進行保護?？梢姡Y(jié)構(gòu)式為新藥研發(fā)的核心。雖然被告人僅披露了結(jié)構(gòu)式，他人根據(jù)結(jié)構(gòu)式無法直接知道其合成信息，但被告人的行為導(dǎo)致結(jié)構(gòu)式必定得不到發(fā)明專利的保護。對研發(fā)新藥的制藥公司而言，結(jié)構(gòu)式一旦被披露，其價值則基本喪失殆盡。因此，輝瑞公司為研發(fā)涉案結(jié)構(gòu)式而投入的合成驗證費及重復(fù)合成實驗費均可認(rèn)定為結(jié)構(gòu)式的研發(fā)成本，并據(jù)此認(rèn)定權(quán)利人損失。
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