我國(guó)《刑法》將使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡、惡意透支騙取款項(xiàng)數(shù)額巨大的行為，定性為信用卡詐騙罪。對(duì)于盜竊銀行卡并使用，構(gòu)成犯罪的，定性為盜竊罪。那么，在這種第三人的非授權(quán)盜刷行為下，在持卡人與發(fā)卡行之間的銀行卡合同的效力如何認(rèn)定及損失如何承擔(dān)，本文將從法理以及案例角度作一簡(jiǎn)單剖析。
▌銀行卡盜刷的認(rèn)知
從文義上分析，“盜”是指違背持卡人的意愿，“刷”是指使用銀行卡的形象稱謂。所謂銀行卡盜刷，是指非經(jīng)持卡人授權(quán)，銀行卡被他人使用致使合法持有人利益受損的行為。這里的利益受損則是指合法持卡人儲(chǔ)蓄卡賬戶金額的減少或者信用卡透支金額的增加。
▌銀行卡盜刷的行為性質(zhì)
由于銀行卡盜刷的本質(zhì)特征是第三人未經(jīng)持卡人本人同意或者授權(quán)而使用持卡人的銀行卡，因此，銀行卡盜刷行為在本質(zhì)上應(yīng)屬于非授權(quán)使用行為。關(guān)于非授權(quán)使用行為的法律性質(zhì)，歷來(lái)存在不同觀點(diǎn)，目前主要集中在是無(wú)權(quán)代理說(shuō)還是冒名說(shuō)。兩者的共同點(diǎn)在于都是盜刷者以持卡人的名義使用銀行卡，而使行為的結(jié)果歸于持卡人，不同點(diǎn)則在于冒名說(shuō)強(qiáng)調(diào)冒用持卡人的名義、以持卡人的身份使用銀行卡，而無(wú)權(quán)代理說(shuō)則強(qiáng)調(diào)盜刷人是以持卡人代理人的身份使用銀行卡。但無(wú)論是冒名說(shuō)還是無(wú)權(quán)代理說(shuō)，目前的權(quán)威觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于因盜刷銀行卡所引起的持卡人與發(fā)卡行之間的銀行卡合同的效力問(wèn)題，均應(yīng)當(dāng)適用或者類推適用代理的法理或者法律規(guī)定。
▌銀行卡盜刷情況下，持卡人與發(fā)卡行合同效力的判斷
以代理制度對(duì)持卡人與發(fā)卡人之間的銀行卡合同效力進(jìn)行界定，這其中涉及的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題在于如何認(rèn)定表見(jiàn)代理，因?yàn)橐坏┍硪?jiàn)代理成立，持卡人與發(fā)卡人之間的合同效力即被認(rèn)定為有效，盜刷人行為視為持卡人的行為，損失也自然由持卡人承擔(dān)。司法實(shí)踐中，能否認(rèn)定為表見(jiàn)代理一般主要從以下方面審查：
（一）銀行卡卡片本身的真?zhèn)闻c是否有效問(wèn)題
在柜臺(tái)交易、ATM與POS交易中，出示銀行卡是行為人進(jìn)行交易的一般常識(shí)。因此，銀行卡的真?zhèn)闻c否在有效期間往往可以作為認(rèn)定是否構(gòu)成表見(jiàn)代理的一個(gè)表征，而在銀行卡是偽造或失效的情況下，一般不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成表見(jiàn)代理，取款人“代理”持卡人的行為無(wú)效。這其中的一個(gè)理由在于，若銀行卡的制作與真?zhèn)巫R(shí)別技術(shù)、管理系統(tǒng)存在漏洞，將會(huì)給廣大持卡人帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)，為避免或減少風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)發(fā)卡行積極改進(jìn)相關(guān)技術(shù)和管理系統(tǒng)，做出不構(gòu)成表見(jiàn)代理的認(rèn)定也符合利益平衡原則。
【案例一】劉國(guó)興與廣州農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司太平支行儲(chǔ)蓄存款合同糾紛上訴案[參見(jiàn)廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2013）穗中法金民終字第380號(hào)民事判決書]
裁判要旨：農(nóng)村商業(yè)銀行作為專業(yè)金融機(jī)構(gòu)，負(fù)有保障儲(chǔ)戶存款安全的責(zé)任，提高風(fēng)險(xiǎn)防范能力，不斷完善相應(yīng)技術(shù)設(shè)備，有效甄別取款憑證是銀行應(yīng)盡義務(wù)。本案中他人使用偽造的銀行卡取款和消費(fèi)成功，說(shuō)明農(nóng)村商業(yè)銀行對(duì)銀行卡設(shè)計(jì)存在缺陷，對(duì)劉國(guó)興存款被冒領(lǐng)的損失存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。
（二）憑密碼交易是否視為本人交易
我國(guó)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第39條規(guī)定：“發(fā)卡銀行依據(jù)密碼等電子信息為持卡人辦理的存取款、轉(zhuǎn)帳結(jié)算等各類交易所產(chǎn)生的電子信息記錄，均為該項(xiàng)交易的有效憑據(jù)。發(fā)卡銀行可憑交易明細(xì)記錄或清單作為記帳憑證?！痹谖覀?nèi)ャy行辦理銀行卡時(shí)，領(lǐng)取的銀行卡章程、領(lǐng)用合約等也都會(huì)標(biāo)明“銀行卡僅限本人使用”、“凡密碼相符的交易均視為本人交易”等內(nèi)容?；阢y行卡密碼的私密性、唯一性等特征，在學(xué)理上也產(chǎn)生了密碼的使用效力規(guī)則，即本人行為原則，即原則上凡是使用私人密碼進(jìn)行的交易，即視為本人交易。因此，是否憑密碼交易，也是認(rèn)定是否構(gòu)成表見(jiàn)代理的一個(gè)表征。當(dāng)然，這里也有很多例外，如上文講到的，雖然是憑借密碼交易，但若銀行卡是偽造的，或者本人在密碼被他人竊取后已向發(fā)卡行申請(qǐng)掛失，此時(shí)發(fā)卡行已經(jīng)知曉憑密碼交易不是持卡人本人所為，同樣不符合表見(jiàn)代理的制度理念。
【案例二】陳漫萍與中國(guó)工商銀行股份有限公司上海市第一支行信用卡糾紛案[參見(jiàn)上海市黃浦區(qū)人民法院（2014）黃浦民五（商）初字第8822號(hào)民事判決書]
裁判要旨：原告作為信用卡持卡人應(yīng)妥善保管銀行卡及卡片信息、密碼、交易憑證和身份證件等，不得將信用卡卡片信息、密碼等相關(guān)信息泄露給他人。原告在酒店消費(fèi)時(shí)使用涉案信用卡，因未防范，泄露了該卡密碼，酒店員工在盜取了信用卡后，使用了密碼刷卡消費(fèi)并取現(xiàn)，該交易過(guò)程雖非原告本人所為，但原告未盡妥善保管信用卡及密碼之義務(wù)。原告報(bào)案前交易發(fā)生時(shí)該卡片是真實(shí)唯一的，且密碼正確，相對(duì)于原告來(lái)說(shuō)，被告不存在過(guò)錯(cuò)。該信用卡被盜取使用，并不能歸責(zé)于被告。
另外，司法實(shí)踐在認(rèn)定是否構(gòu)成表見(jiàn)代理時(shí)，還會(huì)綜合考慮客戶簽名、有無(wú)書面委托、盜刷人與持卡人之間的關(guān)系等因素。
▌不構(gòu)成表見(jiàn)代理時(shí)的責(zé)任承擔(dān)
在不構(gòu)成表見(jiàn)代理的情況下，盜刷銀行卡所引發(fā)的款項(xiàng)損失，應(yīng)該如何承擔(dān)，這也是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問(wèn)題。
從合同效力上來(lái)說(shuō)，在不構(gòu)成表見(jiàn)代理的情況下，一般應(yīng)認(rèn)定盜刷人的行為對(duì)持卡人與發(fā)卡行不發(fā)生法律效力，因此，在無(wú)法找到盜刷人或者盜刷人雖被判處刑罰，但是無(wú)力賠償持卡人損失的情況下，對(duì)于所造成的損失則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定的合同無(wú)效后的過(guò)錯(cuò)原則，在發(fā)卡行與持卡人之間進(jìn)行分擔(dān)。以下我們根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)認(rèn)定雙方具有過(guò)錯(cuò)的情形進(jìn)行總結(jié)。
（一）認(rèn)定持卡人具有過(guò)錯(cuò)的情形
1、擅自出借、出租銀行卡給他人使用；
2、隨意將交易密碼告知他人；
3、在安全保護(hù)措施不足的情形下使用網(wǎng)上銀行系統(tǒng)，致使銀行卡信息和銀行賬戶交易密碼被他人竊取；
4、在有他人在身邊的情形下不加防護(hù)地輸入密碼信息；
5、輕信利用短信群發(fā)器向不特定社會(huì)群體發(fā)中獎(jiǎng)或消費(fèi)確認(rèn)等虛假信息，導(dǎo)致被犯罪分子竊取；
6、在銀行卡丟失后，未及時(shí)進(jìn)行掛失手續(xù)。
（二）認(rèn)定發(fā)卡行具有過(guò)錯(cuò)的情形
1、未按照相關(guān)要求對(duì)銀行卡的真?zhèn)魏陀行c否進(jìn)行審核；
2、由于發(fā)卡行或者交易行未對(duì)ATM的安全使用盡到安全保障義務(wù)，致使犯罪分子在ATM機(jī)上安裝了測(cè)錄設(shè)備，盜取銀行卡信息，進(jìn)而偽造銀行卡盜刷造成損失；
3、違反合同中關(guān)于透支的最高限額或者日轉(zhuǎn)款的最高限額的約定，對(duì)于超過(guò)限額的交易未予禁止，導(dǎo)致持卡人在限額之外增大損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；
4、交易系統(tǒng)或者密碼技術(shù)不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)通行標(biāo)準(zhǔn)或者存在重大技術(shù)缺陷。
【案例三】中國(guó)工商銀行股份有限公司北京昌平支行與曾慶峰借記卡糾紛上訴案[參見(jiàn)北京市一中級(jí)人民法院（2014）一中民（商）終字第7072號(hào)民事判決書]
裁判要旨：工行昌平支行作為銀行卡的發(fā)行人，有義務(wù)保障其所發(fā)行銀行卡的安全性，進(jìn)而保證持卡人賬戶的安全，即使銀行卡被偽造系無(wú)法避免的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，該風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)當(dāng)由提供銀行卡服務(wù)的發(fā)卡人承擔(dān)，而非由持卡人承擔(dān)。對(duì)于“凡使用密碼的交易，銀行均視為客戶本人所為”的條款，本院認(rèn)為該條款是工行昌平支行針對(duì)其向儲(chǔ)戶曾慶峰發(fā)行的特定銀行卡所做出的約定，該約定的目的在于提示持卡人妥善保管密碼，而非針對(duì)偽卡交易的免責(zé)條款。關(guān)于舉證責(zé)任的分配問(wèn)題，因目前并無(wú)證據(jù)證明曾慶峰故意或者過(guò)失泄露交易密碼，工行昌平支行亦無(wú)法提供證據(jù)對(duì)此加以證明，故工行昌平支行關(guān)于曾慶峰對(duì)于交易密碼泄露必然存在過(guò)錯(cuò)的上訴意見(jiàn)本院不予支持。
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