【案情簡介】
2010年底，葛某某欲設立外貿(mào)公司，需要注冊資金15000萬元。葛某某向擔任市委書記的好友姜某某提出資金較緊張，希望其能為自己提供幫助。姜某某遂聯(lián)系當?shù)啬炽y行行長，讓其批準給葛某某放貸1500萬元，后銀行與葛某某雙方簽訂了借款合同。2011年3月葛某某注冊成立A外貿(mào)有限責任公司，姜某某提出要A外貿(mào)有限責任公司的股份，葛某某同意給其A外貿(mào)有限責任公司40%的股份。但因法律問題，股權(quán)遲遲無法完成過戶。后在完成股權(quán)過戶前，二人被檢舉抓獲。
【分歧意見】
對于葛某某行賄犯罪的形態(tài)存在爭議，一種觀點認為葛某某已經(jīng)謀取到了不正當利益，也破壞了國家工作人員職務的廉潔性，應認定犯罪既遂；另一種觀點認為葛某某給付財物的行為只在準備階段，實際并未完成，應認定犯罪未遂。
【律師評析】
深圳知名刑辯律師馬成同意第二種觀點。
《刑法》第三百八十九條規(guī)定，為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處?？梢?，行賄罪并不以謀取到不正當利益的結(jié)果為定罪條件，即非結(jié)果犯，而是行為犯，行為人只需實施了給予國家工作人員以財物或利益的行為，就構(gòu)成行賄犯罪（既遂），謀取不正當利益只是主觀目的，而非客觀要件。而反過來講，即便提前獲得了不正當利益，但并未完成給付行為的，就不應以行賄罪定罪處罰。根據(jù)我國刑法理論的通說，犯罪既遂與未遂區(qū)別的標志就是犯罪人所實施的行為是否具備了刑法分則所規(guī)定的行賄罪的全部構(gòu)成要件。對于行賄罪而言，就是行賄人已經(jīng)著手實行了給付財物的實行行為，且是以牟取不正當利益為目的即為行賄罪的既遂。
如果行為人已經(jīng)著手實行行賄行為，但由于意志以外的原因而沒有得逞，則是行賄罪的未遂。因此相對而言，行賄罪的既遂與未遂的標志就是給予是否完成，給予完成即為犯罪既遂，給予未完成，則是未遂。即行賄罪在客觀方面必須具備“為謀取不正當利益”的目的，且以行賄人實際給付財物，作為行賄罪既遂的標準。需注意的是，這里的實際給付并不是單純的給予行為，還要使國家工作人員得到并接受財物。而如果給付行為并未實施完成，因為意志以外的原因沒有得逞的，應屬于未遂行為犯，即便別人幫助其獲得了預期結(jié)果，也不能認定其給付行為已經(jīng)完成或?qū)嵤?/p>
本案中，葛某某具有行賄謀取不正當利益的主觀故意，同時也謀取了不正當利益，只是因為姜某某身份及案發(fā)的原因，使得股權(quán)沒有過戶，屬于意志以外的原因沒有得逞，其行為應屬于行賄未遂，可以減輕處罰。
【相關(guān)法條】
《中華人民共和國刑法》
第二十三條【犯罪未遂】已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
第三百八十九條【行賄罪】
為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。
在經(jīng)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處。
因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。
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