《最高人民法院關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》第二十九條規(guī)定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。該條司法解釋明確了實際損失是認定約定違約金是否合理的基礎。合同糾紛中，存在大量的當事人約定了違約金卻不能證明實際損失的情形，這種情況下約定的違約金是否需要調整以及如何調整？筆者將圍繞此命題膚淺地闡述一下法院在審理該類案件時，應重點審查的內容和注意的問題，以及如何認定約定違約金的合理標準。
一、以當事人主張調整違約金為前提，同時做好法律釋明
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第一百一十四條規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。該條規(guī)定明確指出，法院調整違約金需以當事人的請求為前提條件?！逗贤ā返诙l規(guī)定了意思自治原則，并將該原則確定為合同中最根本的原則，即合同雙方按照自己的意愿進行締約，如果一方未明確提出約定的違約金過高，法律首先應當尊重當事人自愿約定的內容。因此，對于合同約定的違約金，未經當事人明確請求，法院不應主動依職權進行審查和作出是否調整的決定。但對于當事人主張調整違約金的方式，法院審查時不應過于嚴格，應當放寬范圍。在訴訟中應當注意審查當事人是否通過答辯狀、代理詞等書面形式提出，或者在庭審、調解過程中以口頭方式提出，一旦提出，應當向其釋明是否明確提出調整的請求。另外，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高的問題進行釋明。
二、守約方和違約方舉證責任的分配
違約方對于違約金約定過高的主張需承擔舉證責任，但對于守約方因違約造成的實際損失，往往很難掌握，所以不能刻意要求違約方對守約方的實際損失負有舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、守約方因違約而獲得利益以及守約方亦有過失的舉證責任。守約方首要的舉證責任是證明違約方存在違約行為及過錯程度。如果不能證明對方的行為違約，其主張違約金的請求將得不到支持，會面臨敗訴的風險。其次，守約方還需要證明約定違約金的合理性，即因違約方的違約行為導致的實際損失和其遭受的可得利益損失總額及必要的交易成本。實際損失是認定約定違約金是否合理的基礎，如果守約方未能證明實際損失，約定的違約金將失去衡量的標準，那么守約方是否應當承擔舉證不能的法律后果，其主張的違約金是否會得不到支持呢？
三、不能證明實際損失時違約金也要支持，但需適當調整
違約金除了具有補償性，還具有懲罰性功能，是對違約方違約行為的一種懲罰，目的是維護合同交易，提高合同的履約率，預防違約，與《合同法》的立法精神一致?！逗贤ā返诙l的規(guī)定充分體現的是意思自治的原則，意識自治原則是最根本的原則，即合同雙方按照自己的意愿進行締約?！逗贤ā返诹畻l的規(guī)定充分體現的是誠實信用原則，即雙方按照自己的承諾及時、有效的履行。合同雙方當事人根據自己的意志進行締約并明確雙方的權利義務與違約責任（僅指違約金），一旦出現違約情形，應按照約定承擔違約責任。合同約定了違約金后，如果守約方不能證明自己的實際損失，那么違約金便失去了參照的基礎，有可能對另一方造成明顯的不公平?！逗贤ā返谝话僖皇臈l和（最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二））第二十九條均規(guī)定違約金數額應以實際損失為參考，目的是為了防止違約金主張金額過分脫離實際損失，造成雙方的權利義務不對等，凸顯的是公平主義原則，用以平衡意思自治原則、誠實守信原則帶來的權益沖突。但是，在缺少實際損失作參考的情況下，一味地追求公平原則而忽略意思自治和誠實守信原則，顯然也違背合同法原則和立法目的。那么如何平衡三種權益之間的利益沖突？筆者認為，守約方能夠證明對方存在違約行為時，雖未能證明實際損失，違約金仍應支持，但需適當調整。參照相關司法解釋和地方高院的指導意見，筆者將幾類常見的不能證明實際損失的案件進行了總結，以此作為認定約定違約金合理性的參考標準。
（一）關于商品房買賣合同糾紛
參照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條和第十八條的規(guī)定，在商品房買賣合同中，買方逾期付款的，約定的違約金可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準來認定合理性。賣方逾期交付使用房屋的，約定的違約金可以參照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產評估機構評定的同地段同類房屋租金標準來認定合理性。由于出賣人的原因，買受人在合理的期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，約定的違約金可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準來認定合理性。
（二）關于逾期付款的合同糾紛
參照《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》，對于合同當事人約定的逾期付款違約金，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準來認定其合理性。
（三）關于民間借貸合同糾紛
參照最高人民法院《2011年全國民事審判工作會議紀要》第三十二條的規(guī)定，民間借貸糾紛中如果當事人僅約定了違約金，人民法院可以參照最終收取利息的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍標準來認定合理性。如果當事人既約定了逾期利息又約定了違約金，可以參照兩者之和不得超過銀行同類貸款利率的四倍標準來認定約定違約金的合理性。
（四）其他類型的合同糾紛
上海市高級人民法院《關于商事審判中規(guī)范違約金調整問題的意見》第九條規(guī)定，守約方的實際損失無法確定的，法院認定違約金過高進行調整時，根據公平原則和誠實信用原則，在綜合考量違約方的惡意程度、當事人締約地位強弱等因素的基礎上，可以參照不超過銀行同類貸款利率四倍的標準進行相應調整。上海高院較早的對實際損失無法確定時如何認定違約金合理性的問題做出了指導意見，對規(guī)范此類案件的審理起到了積極的意義。但是，合同糾紛的種類愈加繁多，違約情形也千變萬化，司法解釋不可能規(guī)定所有的情形都適用于某一標準，也不可能對每一種情形都作出具體規(guī)定，更多的是需要法官依照公平原則和誠實信用原則，根據案件的具體情形，來綜合認定約定違約金的合理性。認定的過程除了考量因違約造成的實際損失外，還需要考量合同履行程度、違約方的過錯程度、合同的預期利益、當事人締約地位的強弱、是否適用格式合同或條款、當事人是否已在訴請中對違約金進行減讓、違約金計算的基數以及法官根據具體案件認為應當考量的其他因素。
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