未取得建筑工程的施工許可，合同被判無效案

     【案例】

    上訴人：貴州xx水泥廠

    被上訴人：中國xx建設(shè)總公司xx建設(shè)公司

    被上訴人：中國xx建設(shè)總公司

    上訴人貴州xx水泥廠（以下簡稱xx水泥廠）為與被上訴人中國xx建設(shè)總公司xx建設(shè)公司（以下簡稱xx公司）、中國xx建設(shè)總公司（以下簡稱中航港總公司）建筑工程施工合同糾紛一案，不服貴州省高級人民法院（1996）黔高民初字第1號民事判決，向最高法院提起上訴。

    經(jīng)審理查明：

    1995年4月22日；xx水泥廠與xx公司訂立《建設(shè)工程施工合同》及《合同總綱》，約定：由xx公司承建xx水泥廠第一條生產(chǎn)線主廠房及燒成車間等配套工程的土建項目。開工日期為1995年5月15日。建筑材料由xx水泥廠提供，xx公司墊資150萬元人民幣，在合同訂立15日內(nèi)匯入xx水泥廠賬戶。xx公司付給xx水泥廠10萬元保證金，進(jìn)場后再付10萬元押圖費，待圖紙歸還xx水泥廠后再予退還等。

    合同訂立后，xx公司于同年5月前后付給xx水泥廠103萬元，xx水泥廠退還13萬元，實際占用90萬元。其中10萬元為押圖費，80萬元為墊資款，比約定的墊資款少付70萬元。同年5月xx公司進(jìn)場施工。從5月24日至10月26日xx公司向xx水泥廠借款173，539．05元。后因xx公司未按約支付全部墊資款及工程質(zhì)量存在問題，雙方產(chǎn)生糾紛；xx公司于同年7月停止施工。已完成的工程為：窯頭基礎(chǔ)鹼、煙囪、窯尾、增溫塔。

xx水泥廠于同年11月向貴州省高級人民法院起訴。

    一審法院在審理中委托貴州省建設(shè)工程質(zhì)量安全監(jiān)督總站對已建工程進(jìn)行鑒定。結(jié)論為：窯頭基礎(chǔ)鹼和煙囪不合格應(yīng)于拆除。

另查明，已建工程總造價為275，9391．30元。窯頭基礎(chǔ)鹼造價84，022．92元，煙囪造價20，667．36元，兩項工程拆除費用為52，779．51元；xx水泥廠投入工程建設(shè)的鋼筋、水泥等建筑材料折合人民幣70，738．96元；合格工程定額利潤為5，404．95元；砂石由xx公司提供。還查明；xx水泥廠在與xx公司訂立合同和工程施工時，尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

    一審法院審理認(rèn)為，4xx水泥廠與xx公司1995年4月及日簽訂施工合同及合同總綱時，建設(shè)工程的初步設(shè)計與概算未得到批準(zhǔn)，xx水泥廠也未到建設(shè)行政主管部門辦理報建手續(xù)，故不具備1983年國務(wù)院《建筑安裝工程承包合同條例》第5條第1款，1994年建設(shè)部《工程建設(shè)項目報建管理辦法》，1991年國家工商總局、建設(shè)部《建筑市場管理規(guī)定》第8條、第12條第1款規(guī)定的發(fā)包條件。此外，訂立該合同時，xx水泥廠未進(jìn)行招投標(biāo)；違反了貴州省人大常委會1995年1月25日施行的《貴州省建設(shè)工程招投標(biāo)管理條例》第二條第1款的規(guī)定，故合同無效。同時，該工程開工之前，xx水泥廠未取得規(guī)劃管理部門頒發(fā)的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》；未得到建設(shè)行政部門發(fā)給的《施工許可證》，違反了《中華人民共和國規(guī)劃法》第32條、1992年建設(shè)部《建筑工程施工現(xiàn)場管理規(guī)定》第5條第二款的規(guī)定，故開工亦不合法。此外，訂立合同時，xx公司未按《建筑市場管理規(guī)定》第15條、貴州省人民政府轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)廳《關(guān)于對外省施工企業(yè)人黔施工加強管理的通知》第4條的規(guī)定辦理入黔施工手續(xù)。沒有訂立施工合同的主體資格，故施工合同亦無效。因此，xx水泥廠與xx公司應(yīng)互相返還對方財產(chǎn)，并按過錯承擔(dān)因合同無效而造成的損失。導(dǎo)致本案合同無效的主要過錯是xx水泥廠不具備發(fā)包條件而發(fā)包，xx公司未審查發(fā)包方的條件而與之簽約，且其簽約時也未辦理入黔施工手續(xù)，也有一定的過錯。因合同無效合同造成的損失，xx水泥廠與xx公司按7；3的比例分擔(dān)。因此，xx水泥廠應(yīng)返還xx公司的所有款項l，030，000元，扣除xx公司借支、退還、差款等費用173，499．86元，xx水泥廠應(yīng)返還xx公司856，500．44元。xx水泥廠占用xx公司856，500．44元的同期同類貸款利息，應(yīng)視為合同無效造成的損失，xx水泥廠與xx公司分別承擔(dān)70％和30％。施工現(xiàn)場上尚未使用的鋼材、水泥、磚應(yīng)返還xx水泥廠。未使用的砂、石歸xx公司所有。鑒于窯頭基礎(chǔ)砼和整個煙囪不合格應(yīng)予拆除，xx水泥廠應(yīng)付給xx公司工程款168，732．39元；拆除窯頭基礎(chǔ)砼及煙囪的費用52，779．51元以及該兩項工程中xx水泥廠投入的水泥、鋼材、磚的損失45，405．95元，應(yīng)由xx公司承擔(dān)。

    中航港總公司與本案當(dāng)事人xx公司沒有民事法律關(guān)系；故不承擔(dān)民事責(zé)任。

    一審法院據(jù)此判決：

   （1）xx水泥廠與xx公司于1995年4月22日訂立的施工合同和合同總剛無效。

   （2）5xx水泥廠應(yīng)返還xx公司墊資等款項856，500．44元，支付xx公司工程款168，732．39元。窯頭基礎(chǔ)砼和煙囪由xx水泥廠組織拆除，拆除費用52，779.51元和xx水泥廠的材料損失費用45，405．95元由xx公司向xx水泥廠支付。    上述費用相抵，則xx水泥廠應(yīng)在本判決生效后二十日內(nèi)向xx公司支付927，047．37元。

   （3）xx水泥廠占用xx公司856，500．44元資金的同期同類貸款利息從1995年5月9日開始計算，xx水泥廠應(yīng)將其中的70％付給xx公司，限于本判決生效后二十內(nèi)付清。

   （4）施工現(xiàn)場上未使用的水泥、鋼材、磚返還歸xx水泥廠所有，砂石返還歸xx公司所有。

   （5）中國xx建設(shè)總公司不承擔(dān)本案的民事責(zé)任。

   （6）駁回xx水泥廠的其他請求。

    案件受理費23，010元；訴訟保全費l，060元，鑒定費9，000元，共計33，070元，由xx公司負(fù)擔(dān)9，921元，xx水泥廠負(fù)擔(dān)23，149元。

    xx水泥廠向最高法院上訴稱：

    雙方簽訂的合同有效；原審判決將已返還給xx公司的13萬元重復(fù)認(rèn)定，并且對建材計算調(diào)差費不當(dāng)；在判決中未責(zé)令xx公司返還施工圖紙亦屬不當(dāng)，請求予以改判糾正。

xx公司答辯承認(rèn)已收到xx水泥廠退還的13萬元，原審判決確屬重復(fù)認(rèn)定，應(yīng)予糾正。請求維持原審判決的其余部分。

    最高法院認(rèn)為：

    xx水泥廠在與xx公司訂立《建設(shè)工程施工合同》及《合同總綱》時，尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，并且違反有關(guān)規(guī)定，在合同中設(shè)立墊資施工的條款，因此上述合同應(yīng)屬無效。原判認(rèn)定事實和適用法律基本正確。但將xx水泥廠已返還給xx公司13萬元重復(fù)認(rèn)定，且來判決xx公司返還施工圖紙以及計算未實際發(fā)生的建村調(diào)差費等，均屬不當(dāng)；應(yīng)予糾正。上訴人的部分上訴請求有理，最高法院予以支持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規(guī)定，最高法院于一九九八年六月十八日判決如下：

（1）維持貴州省高級人民法院（1996）黔高民初字第1號民事判決的第一、（4）（5）六項；

（2）撤銷貴州省高級人民法院（1996）黔高民初字第1號民事判決第（2）三項；

（3）xx水泥廠退還xx公司墊資款626，460，95元人民利并承擔(dān)該款自1995年5月9日至本判決生效之日止的中國人民銀行同期同類貸款利息的70％；

（4）xx水泥廠支付xx公司工程款275，939．30元人民幣，扣除不合格工程造價104，690．28元、材料款70，738．96元、定額利潤5，405．72元、拆除費52，779．51元，買際應(yīng)支付42，324．83元人民幣；

（5）xx公司返還xx水泥廠施工圖紙（以收據(jù)為準(zhǔn)）后；xx水泥廠返還xx公司押圖費100，000元人民幣。

上述第（3）（4）五項判決，限于本判決生效之日起15日內(nèi)履行完畢。

二審案件受理費23，010元人民和由xx水泥廠、xx公司各半負(fù)擔(dān)。

    【評析】

    本案因當(dāng)事人沒有取得建筑工施工許可證而被法院判為無效。

    本案發(fā)生以后的頒布的《建筑法》第七條規(guī)定：“建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證?！钡诎藯l規(guī)定：“申請領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)；（二）在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證；…?！?/p>

     一審判決理由指出：“導(dǎo)致本案合同無效的主要過錯是xx水泥廠不具備發(fā)包條件而發(fā)包，xx公司未審查發(fā)包方的條件而與之簽約，且其簽約時也未辦理入黔施工手續(xù)，也有一定的過錯?！边@是值得當(dāng)事人，尤其承包商注意的。盡管有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定申請領(lǐng)取施工許可證是業(yè)主或建設(shè)單位的責(zé)任，但承包商不經(jīng)審查而簽訂了合同，也要承擔(dān)一定的責(zé)任，本案是30％的責(zé)任。

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