隨著搜狐、新浪、騰訊、淘寶等紛紛推出了各自的開放平臺(tái)，開放平臺(tái)已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的普遍現(xiàn)象，但在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)ζ湎嚓P(guān)責(zé)任的討論仍然方興未艾，尤其是對(duì)其是否可以適用“避風(fēng)港原則”以及適用規(guī)則的討論更是如此。
一、避風(fēng)港原則一般適用規(guī)則
避風(fēng)港原則，簡(jiǎn)單地說，就是“通知+刪除”的規(guī)則。具體而言，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接收到權(quán)利人有效的證明侵權(quán)的通知后，采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施又及時(shí)消除侵權(quán)后果的，不承擔(dān)法律責(zé)任。
互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營(yíng)者根據(jù)其是否直接提供內(nèi)容可以分為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP）二類。根據(jù)我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定，后者直接提供作品、表演、錄音錄像制品等信息，前者提供的服務(wù)包括網(wǎng)絡(luò)接入或傳輸服務(wù)、緩存服務(wù)、信息存儲(chǔ)空間服務(wù)和搜索、鏈接服務(wù)四類。
在避風(fēng)港原則適用的一般規(guī)則上，除了我們所熟知的權(quán)利人提供有效的通知和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時(shí)刪除外，還應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)：一是避風(fēng)港原則首先針對(duì)的對(duì)象是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而非網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者；二是避風(fēng)港原則要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)一定的注意義務(wù)。
二、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ISP）不能適用避風(fēng)港原則
一般認(rèn)為，開放平臺(tái)是指平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商通過開放接口，使得第三方開發(fā)者得以通過運(yùn)用和組裝該接口以及其他第三方服務(wù)接口產(chǎn)生新的應(yīng)用，并且使得新應(yīng)用可以在這一平臺(tái)上運(yùn)行的服務(wù)。根據(jù)這一理解，開放平臺(tái)提供的主要是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，而非直接提供內(nèi)容。故在法律上，開放平臺(tái)一般可定性為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP），而非網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP）。
但這一定性并非絕對(duì)的。在司法實(shí)踐中，證據(jù)為王。根據(jù)誰主張誰舉證的原則，原告僅需提供初步證據(jù)證明被告提供了內(nèi)容，就完成了舉證責(zé)任。被告如果不認(rèn)可，認(rèn)為其僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，則應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。中國(guó)大百科全書有限公司訴蘋果公司App Store侵犯著作權(quán)案就屬于這種情況。蘋果公司未提交相關(guān)協(xié)議以及開發(fā)商信息，法院根據(jù)舉證規(guī)則認(rèn)定涉案的應(yīng)用程序“《中國(guó)百科全書》”系蘋果公司自行開發(fā)。蘋果公司未經(jīng)權(quán)利人許可，自行開發(fā)并在“App Store”上提供涉案應(yīng)用程序的付費(fèi)下載服務(wù)，侵害了大百科全書公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。該案中，法院依據(jù)證據(jù)規(guī)則，認(rèn)為開放平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商并非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP），故不能適用避風(fēng)港原則。
三 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）負(fù)有較高注意義務(wù)時(shí)不能適用避風(fēng)港原則
權(quán)利與義務(wù)是對(duì)等的。由于開放平臺(tái)工具性比較強(qiáng)，一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所負(fù)的注意義務(wù)比較低，可以適用避風(fēng)港原則，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，如果其從第三方提供內(nèi)容信息的行為中直接獲得了經(jīng)濟(jì)利益，則應(yīng)負(fù)較高的注意義務(wù)，如針對(duì)特定內(nèi)容投放廣告并獲取收益或者獲取了其他特定的經(jīng)濟(jì)利益。
開放平臺(tái)根據(jù)經(jīng)營(yíng)模式的不同，可以分為營(yíng)利性和非營(yíng)利性兩種。在營(yíng)利性的經(jīng)營(yíng)模式之下，平臺(tái)服務(wù)商可以直接獲得經(jīng)濟(jì)收益，同時(shí)也需要第三方開發(fā)者提供真實(shí)身份，在這種情況下，開放平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商也必要也有能力盡較高的注意義務(wù)。只有承擔(dān)與其權(quán)利對(duì)等的義務(wù)，開放平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商才可以適用避風(fēng)港原則。
在麥家起訴蘋果公司App Store一案中，麥家認(rèn)為蘋果公司未經(jīng)其許可，通過自行上傳或與開發(fā)者分工合作等方式，將其享有著作權(quán)的涉案作品上傳到蘋果應(yīng)用商店（App Store）中，并通過該商店向社會(huì)公眾提供下載閱讀，獲取經(jīng)濟(jì)利益。麥家認(rèn)為蘋果公司的上述行為侵害了涉案作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。法院認(rèn)為，蘋果公司作為網(wǎng)絡(luò)開放平臺(tái)應(yīng)用程序商店App store的運(yùn)營(yíng)者，對(duì)該平臺(tái)具有很強(qiáng)的控制力和管理能力，其通過該平臺(tái)對(duì)第三方開發(fā)商上傳的應(yīng)用程序加以商業(yè)上的篩選和分銷，并通過收費(fèi)下載業(yè)務(wù)獲取了直接經(jīng)濟(jì)利益，故對(duì)于該平臺(tái)提供下載的應(yīng)用程序，應(yīng)負(fù)有較高的注意義務(wù)。而蘋果公司在可以明顯感知涉案應(yīng)用程序?yàn)閼?yīng)用程序開發(fā)商未經(jīng)權(quán)利人許可而提供，仍未采取合理措施，故蘋果公司并未盡到上述注意義務(wù)，因此蘋果公司對(duì)于開發(fā)商上傳涉案侵權(quán)應(yīng)用程序構(gòu)成應(yīng)知，具有主觀過錯(cuò)，侵犯了原告麥家對(duì)涉案作品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?？梢?，開放平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商即使符合ISP的身份，也并非當(dāng)然可以適用避風(fēng)港原則。
在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，侵犯著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)無處不在。作為開放平臺(tái)，并不會(huì)因?yàn)槠鋬H僅是“平臺(tái)”而可以獲得著作權(quán)法上的當(dāng)然豁免。開放平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審核第三方開發(fā)者資質(zhì)和相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)證明，在法治的軌道上，穩(wěn)步駛?cè)搿氨茱L(fēng)港”。
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