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律師專欄
 
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從具體項目分析PPP模式發(fā)展三大攔路虎

2016-04-26    作者:程玉偉律師
導讀:想要探尋PPP項目簽約率低,涉及區(qū)域、行業(yè)冷熱不均以及民企對此反映不熱衷等一系列現(xiàn)象的背后原因,還要從項目的實踐操作上尋找。由于每個PPP項目都站在不同的地方政府政策、不同的行業(yè)領域、不同的對接政府部門等層面,它們...

想要探尋PPP項目簽約率低,涉及區(qū)域、行業(yè)冷熱不均以及民企對此反映不熱衷等一系列現(xiàn)象的背后原因,還要從項目的實踐操作上尋找。由于每個PPP項目都站在不同的地方政府政策、不同的行業(yè)領域、不同的對接政府部門等層面,它們都有其自身的特點,實施方案也需要量體裁衣,相應地遇到的問題也會有所不同。例如以往PPP失敗的項目中,匯津長春污水處理工程是因為政策變動迫使政府贖回項目,杭州灣跨海大橋是因為實際收益遠低于可研預期,而天津雙港垃圾焚燒發(fā)電工程是由政府缺位與民眾抵觸而不得不半途而廢。從以下三個具有代表性與典型意義的PPP項目案例,不難一窺許多社會資本對PPP項敬而遠之的原因。

項目推進缺乏統(tǒng)一協(xié)調

    以A市水利工程項目為例。項目由引水工程和水系治理工程兩部分組成??偼顿Y97600萬元,其中引水工程投資32700萬元,水系治理工程投資64900萬元。為了提高水利工程管理效率,減少政府財政支出,當?shù)厥姓疀Q定采用PPP模式進行建設運營。項目采用BOT模式。由項目公司負責投融資、建設、運營、維護A市水利工程,特許經(jīng)營期滿,項目公司將水利工程項目無償移交給A市政府。項目公司的股權結構為政府方30%、社會資本方70%。

    這個項目中遇到的最主要問題是,項目急于開工,而PPP流程處在停滯狀態(tài)。項目在八月初進場,A市城投公司是該項目的實施主體,由于該項目投資大、時間緊,市領導也多次催促盡早將項目落實到位。但現(xiàn)實情況是,第三方咨詢機構配合市城投公司將《兩評報告》編制完成,并上報到市財政局。財政局的相關負責人以項目收益率過高、財政支付壓力大等問題為由,對上報的方案遲遲不批。為了項目的進度不受影響,A市城投公司將項目的引水工程部分進行公開招標,讓這部分工程先開工。

    在這個項目中,市領導催促項目盡快落實到位,而財政局卻對此一直不批復,兩者的利益訴求存在矛盾,不利于項目的推進。更有甚至者,一些PPP項目會跨越五、六個部門,這時再自家各掃門前雪,那么項目將寸步難行。因此,如果項目實施過程中缺乏統(tǒng)一與協(xié)調機制,會使項目面臨停滯風險,也使得一寸光陰一寸金的社會資本不敢輕易在PPP項目上圈地。

PPP具體操作實施復雜

    以浙江省B市污水處理項目為例。項目所涉及的污水設施包括,已運營和已建成污水處理廠4座、再生水廠1座、污泥處理廠1座、污水泵站27座;已建設和擬建設的污水處理廠4座,新建配套管網(wǎng)工程2項,泵站改造工程1項。當?shù)卣疀Q定用PPP模式進行建設運營,項目采用TOT+BOT模式運作。這屬于污水行業(yè)內(nèi)較為成熟的運作方式,但由于項目類型等因素的復雜性,越來越多的問題隨著工作的不斷深入而暴露出來。

    這個項目中所涉及的關鍵問題不少,首先是存量資產(chǎn)的處置。如目前市內(nèi)已有的4座污水處理廠、1座再生水廠、1座污泥處理廠和27座污水泵站,還有泵站間的污水管網(wǎng)。相關方對泵站間管網(wǎng)的資產(chǎn)清理和產(chǎn)權所有情況進行調研發(fā)現(xiàn),這些管網(wǎng)權屬復雜,分別歸屬于各區(qū)縣相關部門管理。經(jīng)過廣泛調研確認,并不將其考慮到該項目運作范圍內(nèi),但是將通過特許經(jīng)營協(xié)議的條件設置,留下解決方案以便在未來時機成熟時實施。

    其次,新建項目的報價問題。考慮到新建項目在建設完成正式運營后需要進行污水價格的調整,相關方在合同中設定了相關條款,以避免政府方與項目公司在未來新建項目正式運營時,無法就投資和運營回報協(xié)商達成一致。

    還有新建項目的建設問題。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》中規(guī)定“招標分為公開招標和邀請招標”;《中華人民共和國招標投標法實施條例》的有關規(guī)定“已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”,可以不進行招標。而該項目采用競爭性磋商的采購方式,因此在特許經(jīng)營協(xié)議中規(guī)定中標的投資人將根據(jù)適用法律法規(guī),通過公開招標的方式選擇施工承包商負責具體建設。

在該項目中,PPP項目執(zhí)行過程中涉及許多細節(jié)性問題,像存量項目邊界的確定、新建項目上的報價問題、采購方式的確定等,這一系列的具體問題在我國出臺的政策中并沒有涉及,目前的政策一般沒有具體的實施細則,都是一些大而化之的指引。再加上PPP在我國真正興起也就兩年多時間,是個新鮮事物,成熟可參考的案例并不多。因此,當項目變得無法可依、沒有慣例可循的時候,問題自然也將一個接一個地蹦出來,這樣不確定性風險加大,給潛在的社會資本所帶來的機會成本也會增加。

相關法律效力有所欠缺

    以C市軌道交通工程項目為例。該項目涉及24座車站,即22座地下站,2座高架站的建設,項目總投資約為217億元。當?shù)卣疀Q定采用BOT模式進行建設運營。項目由C市城投集團作為市政府授權的項目PPP實施機構,負責項目準備、采購、運營和移交等工作,具體包括編制實施方案、選擇確定社會投資人、代表政府簽署PPP項目合同、特許經(jīng)營協(xié)議等相關法律文件。

    而外界對于這個項目的爭論點在:C市城投集團是否能做項目的實施機構。在查找法律依據(jù)時,相關方發(fā)現(xiàn)起碼有兩個版本:財政部認為實施機構必須是政府的職能部門或者是行業(yè)的主管單位,也就是說必須是行政主體;而發(fā)改委則認為只要是地方政府授權的單位就可以了,至于單位的性質,是行政單位還是企業(yè)法人,是沒有區(qū)別的。這可真是公說公有理,婆說婆有理。

    事實上,這兩個規(guī)范PPP項目的文件指引都不是以明確的法律或者法規(guī)的形式出現(xiàn)的,而是政策性文件。這兩者之間的區(qū)別比較大。政策性文件是沒有法律效力存在的,它只相當于一個指導性文件。也就是說,假如相關方在PPP合同里面違背了這個政策性文件的哪條規(guī)定,不能說合同里的這一條就是無效的。因為從法律層面來講,只有當合同中的條款違反了法律與法規(guī)的強制性條款時,才能稱其為無效。所以,在PPP項目的具體操作中經(jīng)常會遇到明明有政策文件可依,卻還是這樣做可以、那樣做也可以的現(xiàn)象,這就需要加強PPP制度設計,以立法的形式出現(xiàn)。

小貼士:PPP三種運營路徑

    政府購買指的是能夠明確政府購買的公共產(chǎn)品和服務,所支付的費用;

    使用者購買指的是能夠明確使用者(公眾),在使用產(chǎn)品的過程中需要付費的部分,如門票、水費、高速收費等;

    可行性缺口補助是由于項目并非明確的政府購買服務,而采取使用者付費不足以滿足合理收益,所采用的一種折衷的選擇,政府給予項目公司一定的經(jīng)濟補助,以彌補缺口部分,使項目“可行”。在我國實踐中,可行性缺口補助的形式多種多樣,具體可能包括土地劃撥、投資入股、投資補助、優(yōu)惠貸款、貸款貼息、放棄分紅權、授予項目相關開發(fā)收益權等其中的一種或多種。

    三種付費方式之間并沒有沖突,特別是對一些綜合類項目,如區(qū)域開發(fā),可能對不同部分采取不同的付費方式。  

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