在不良貸款出現(xiàn)井噴式增長的當(dāng)前，因直接關(guān)系到信貸資產(chǎn)質(zhì)量的優(yōu)劣與不良貸款率的控制，銀行的資產(chǎn)保全工作處在突出重要的地位。本文整理了與銀行資保工作開展密切相關(guān)的五點(diǎn)問題并試圖澄清實(shí)踐中對其的一些誤會：
1、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序不能中斷連帶保證債務(wù)的訴訟時效；2、未到期的銀行承兌匯票仍可適用實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序；3、銀行承兌匯票的受理行與承兌行不一致，擔(dān)保權(quán)利不能共享；4、抵押物被查封不影響貸款展期；5、合并抵押的登記方法不可取。
一、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序不能中斷連帶保證債務(wù)的訴訟時效
作為債權(quán)人的銀行時常針對物保人發(fā)起實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序，乃是為了使得自身主債權(quán)獲得及時清償，因而實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序能中斷主債務(wù)的訴訟時效沒有任何疑義。但是，浙江省高級人民法院在《關(guān)于審理實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件若干問題的解答》（浙高法2013[152]號）中引用《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十七條，認(rèn)為連帶債務(wù)訴訟時效中斷事由具有涉他性，故申請人提出實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請的，保證債務(wù)的訴訟時效也隨主債務(wù)訴訟時效的中斷而中斷。這個觀點(diǎn)，頗值商榷，具體展開如下：
其一，保證債務(wù)應(yīng)當(dāng)區(qū)分為一般保證和連帶責(zé)任保證。依照《擔(dān)保法解釋》第36條第1款之規(guī)定，主債務(wù)訴訟時效中斷的，一般保證債務(wù)的時效中斷，但連帶保證債務(wù)的時效不中斷。這種區(qū)分是有其法理依據(jù)的，因一般保證人先訴抗辯權(quán)的存在，債權(quán)人唯有首先起訴主債權(quán)人，才能向其主張保證責(zé)任。這種先訴行為不能被認(rèn)為是債權(quán)人沒有及時向一般保證人主張權(quán)利，一般保證人自然也不能享受時效利益。而連帶責(zé)任保證則有所不同，債權(quán)人完全可以同時起訴主債務(wù)人和連帶責(zé)任保證人，若債權(quán)人選擇暫不起訴連帶保證人，則可以認(rèn)為其未及時主張相應(yīng)權(quán)利，放棄了對連帶保證人的時效利益。因此，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序并不能中斷連帶保證債務(wù)的訴訟時效。
其二，浙江省高級人民法院對解答中引用的司法解釋第十七條存在明顯誤會。依該司法解釋，連帶債務(wù)訴訟時效中斷事由的涉他性發(fā)生在連帶債務(wù)人間。如兩個連帶責(zé)任保證人，其中一人訴訟時效發(fā)生中斷，則另一人訴訟時效也中斷。但是，抵押人和保證人相互之間并不存在連帶關(guān)系，不是所謂的連帶債務(wù)人(我國《物權(quán)法》不承認(rèn)擔(dān)保人之間的內(nèi)部求償關(guān)系。參看胡康生主編《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第381-382頁)。所以在該解答中其并不能引用上述司法解釋第十七條的內(nèi)容，這屬于論據(jù)選擇的錯誤。
綜上，浙江省高院的解答似存有基本錯誤，相應(yīng)問題具體仍應(yīng)適用《擔(dān)保法解釋》第36條第1款的規(guī)定，即區(qū)分保證類型，一般保證債務(wù)因提起實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序發(fā)生時效中斷，連帶保證債務(wù)則為否。
二、未到期的銀行承兌匯票仍可適用實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序
未到期銀行承兌匯票能否宣布提前到期，能否提起實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序？司法實(shí)踐中，多數(shù)法院對此持否定意見，理由概括起來系認(rèn)為銀行承兌匯票既然未到期，沒有實(shí)際發(fā)生墊款，則銀行對開票申請人尚無債權(quán)。既然連債權(quán)都沒有產(chǎn)生，何來宣布提前到期一說，又何來提起實(shí)現(xiàn)附屬于債權(quán)之上的擔(dān)保物權(quán)程序呢？此說看似有理，實(shí)則不然。
法院之所以得出上述觀點(diǎn)是根本誤會了銀行承兌匯票業(yè)務(wù)中銀行所享有債權(quán)的發(fā)生基礎(chǔ)，連接開票申請人與銀行之間法律關(guān)系的是銀行承兌協(xié)議，別無其他。這是理解銀承匯票業(yè)務(wù)的出發(fā)點(diǎn)，雙方相關(guān)的權(quán)利、義務(wù)都應(yīng)從該協(xié)議中去獲得解釋。
銀行承兌協(xié)議本質(zhì)上是雙務(wù)合同，作為銀行方面的主合同義務(wù)是開具承兌匯票，作為開票申請人的主合同義務(wù)是在匯票到期日之前支付銀行墊款。一旦開出票據(jù)，銀行即已經(jīng)履行完畢主義務(wù)，相當(dāng)于已完成貸款合同中放款義務(wù)，這就是銀行在銀承業(yè)務(wù)中所支付的對價。而法院正是在這里發(fā)生了混淆，其認(rèn)為銀行的主義務(wù)是付款，而這其實(shí)是票據(jù)法上的義務(wù)，不是依附承兌協(xié)議產(chǎn)生，且付款義務(wù)針對的是持票人，而不是開票申請人。因而，無論是從合同主體角度，還是從權(quán)利義務(wù)的角度，都無法推導(dǎo)出“付款”或“墊款”是銀行承兌協(xié)議中銀行方面的主合同義務(wù)。眾所周知，銀行承兌匯票因背靠銀行信用，具備高度流通性，所以也被稱作是“商人間的紙幣”(參見朗格(Lang)：《票據(jù)法和抽象原則》(WechseIrechtundAbstraktionsdogma)，1990，第1頁轉(zhuǎn)引自楊繼：《我國<票據(jù)法>對票據(jù)無因性規(guī)定之得失－兼于歐洲立法比較》，載《比較法研究》2005年第6期)。從經(jīng)濟(jì)利用的角度看，它和實(shí)際的貨幣沒什么區(qū)別，前文所述的相當(dāng)于“發(fā)放貸款”之說并無夸大之處。
通過上面的分析可知，銀行對開票申請人的債權(quán)不是基于匯票，而是承兌協(xié)議，是普通的合同債權(quán)。銀行方面?zhèn)鶛?quán)產(chǎn)生時點(diǎn)也不是墊款時，而是承兌協(xié)議生效時。至于行使債權(quán)的時點(diǎn)，當(dāng)然必須在開出匯票之后（否則申請人享有先履行抗辯權(quán)），或是在協(xié)議約定的墊款日之前（通常銀行承兌協(xié)議中的描述是“承兌申請人應(yīng)于本協(xié)議下匯票到期日前無條件將票款足額交存承兌人”），或是當(dāng)出現(xiàn)危及銀行債權(quán)的緊急情況時（包括但不限于申請人停業(yè)、歇業(yè)、被注銷登記、涉及訴訟活動或重大經(jīng)濟(jì)糾紛等），這與一般貸款情形類似。既然銀行承兌匯票業(yè)務(wù)中，銀行對申請人享有的是合同債權(quán)，其本質(zhì)上與貸款合同的債權(quán)并無二致，則可宣布提前到期并適用實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序應(yīng)屬確定無疑。
三、銀行承兌匯票的受理行與承兌行不一致，擔(dān)保權(quán)利不能共享
在開展銀行承兌匯票業(yè)務(wù)時，并不是所有的銀行分支機(jī)構(gòu)都享有承兌資格。但是為了盡量拓寬業(yè)務(wù)開展的渠道，方便客戶就近辦理手續(xù)，于是在銀行實(shí)踐中就出現(xiàn)了這么一種情形：承兌申請人與不具備承兌資格的二級支行簽署相應(yīng)合同文本，如銀行承兌協(xié)議及擔(dān)保合同等，而實(shí)際在銀行承兌匯票上蓋承兌章的卻是其上級支行（某一級支行）。業(yè)務(wù)辦理完成了，問題也隨即而來：假使銀承匯票業(yè)務(wù)發(fā)生風(fēng)險，申請承兌人沒有履行能力時，承兌銀行能否要求擔(dān)保人承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任？
毫無疑問，這個問題的答案應(yīng)是否定的。承兌銀行無法要求擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，理由也甚為明顯：1、所謂的二級支行、一級支行是在銀行的內(nèi)部管理體制方面有上下隸屬關(guān)系，但在對外的民事活動中，均是可以對外簽署合同或開展訴訟的民事主體，本質(zhì)上是不同的法律主體。所以當(dāng)事人與二級支行簽署合同，并不代表其同時與一級支行也有合同關(guān)系。2、既然一級支行從未與該筆業(yè)務(wù)的擔(dān)保人簽署過任何擔(dān)保合同，其不是擔(dān)保合同上的權(quán)利人，那其又有何權(quán)利向擔(dān)保人主張擔(dān)保責(zé)任呢，即權(quán)利基礎(chǔ)自始不存在。
簡言之，這種情形下，作為票據(jù)承兌人的一級支行僅能憑借票據(jù)法上的法律關(guān)系向票據(jù)上的債務(wù)人主張相應(yīng)權(quán)利，而不能依據(jù)承兌協(xié)議及其擔(dān)保合同直接向擔(dān)保人追償。該銀行承兌匯票業(yè)務(wù)發(fā)生了擔(dān)保人實(shí)際脫保的現(xiàn)象，減少了將來資產(chǎn)保全工作中可供追索的財(cái)產(chǎn)數(shù)量，加大了業(yè)務(wù)損失的可能性。
四、抵押物被查封不影響貸款展期
《物權(quán)法》第二百零六條第四款規(guī)定了最高額抵押貸款項(xiàng)下，抵押物若被查封，抵押權(quán)人的債權(quán)即告確定，之后再下放的貸款將不能獲得抵押擔(dān)保。那么在抵押物被查封之前的既有貸款能否成功展期并仍然獲得抵押擔(dān)保呢？司法實(shí)務(wù)中的通常觀點(diǎn)是認(rèn)為存在爭議，存有風(fēng)險，繼而引發(fā)實(shí)踐中操作不一，總體趨向謹(jǐn)慎保守。追本溯源，引發(fā)爭議的源頭便是對上述條款的不當(dāng)理解。思考該問題的關(guān)鍵在于對保全目的、意義的認(rèn)識和對展期概念的把握，具體思路展開如下：
其一，申請財(cái)產(chǎn)保全的目的系在于確保被保全的財(cái)產(chǎn)在價值上不發(fā)生貶抑，從而不影響保全申請人之相應(yīng)權(quán)益。其二，法律之所以規(guī)定最高額抵押項(xiàng)下，抵押物被查封時（應(yīng)通知抵押權(quán)人），抵押的債權(quán)金額即告確定，發(fā)生在保全之后的債權(quán)不獲抵押擔(dān)保，即是為了滿足保全的上述目的；因?yàn)槿绻Ｈ?，發(fā)生的債權(quán)仍然具有優(yōu)先權(quán)，則不可避免地將損害保全申請人之利益，使得保全目的落空。其三，保全之前，在抵押物上發(fā)生的債權(quán)不受影響，仍享有抵押權(quán)，沒有異議。其四，貸款展期針對的是發(fā)生在抵押物被保全之前的債權(quán)，其不屬于抵押物被查封之后發(fā)生的“新債”，并沒有給抵押物保全后增加任何的負(fù)擔(dān)或使其發(fā)生任何價值上的貶抑，保全目的也沒有為此落空，繼而不會影響保全申請人之權(quán)益。
做一般化的思考，可以得出結(jié)論：抵押物在被保全之前，其原有的債務(wù)或負(fù)擔(dān)不會因保全行為而被認(rèn)定沒有效力。在保全之后，新發(fā)生在抵押物上的債權(quán)或負(fù)擔(dān)因違反保全目的將會被認(rèn)定沒有效力。而貸款的展期行為顯然屬于前者，本質(zhì)上屬于在抵押物被查封之前發(fā)生的債權(quán)。該本質(zhì)決定了，保全行為不會影響貸款的成功展期。
值得一提的是，該問題還能做進(jìn)一步延伸，即最高額抵押項(xiàng)下，抵押物先被查封又被解封，解封之后債權(quán)人發(fā)放的貸款能否獲得抵押的擔(dān)保？基于前面同樣的論證思路：抵押物既已被解封，那么其后發(fā)放的貸款當(dāng)然不屬于抵押物被查封之后發(fā)生的“新債”，保全行為已然不存在，也就更談不上該新債會給抵押物保全后增加任何的負(fù)擔(dān)或使其發(fā)生任何價值上的貶抑。為此，我們可以輕松地得出結(jié)論：債權(quán)人在抵押物先被查封又被解封后發(fā)放的貸款，仍然可獲得抵押擔(dān)保。
五、合并抵押的登記方法不可取
在辦理抵押貸款業(yè)務(wù)時，有銀行將擔(dān)保一筆業(yè)務(wù)項(xiàng)下的若干個抵押物打包在一起，只簽署一份抵押合同，辦理了一本抵押權(quán)證書，并且在抵押合同和抵押權(quán)證書上也未分別注明每個抵押物的擔(dān)保金額。這種操作方法本質(zhì)上系將若干個抵押物視作一個抵押物辦理了抵押登記，謂之“合并抵押”。該種操作看上去手續(xù)簡便，滿足了銀行業(yè)務(wù)單位和房產(chǎn)登記部門對于效率的追求，但實(shí)際上卻給銀行貸款帶來了后續(xù)處置方面的風(fēng)險與阻礙。
可以想象的是，該業(yè)務(wù)項(xiàng)下的多個抵押物在法院的強(qiáng)制執(zhí)行過程中將面臨以下難點(diǎn)：第一，依照這種抵押登記的方法，該幾個抵押物必須同時且一起拍賣成功。交易成功后，銀行將抵押權(quán)證書注銷，由買受人辦理過戶。但這不符合房地產(chǎn)交易常態(tài)和習(xí)慣，銀行也難以獲尋愿意如此大規(guī)模接盤的客戶，拍賣成功幾率微乎其微；第二，若依照一般交易方法，允許幾個抵押物分開、個別拍賣，將極大提高成交機(jī)會，但同樣存在兩點(diǎn)障礙：1、若幾個抵押物中只成交個別，如八個抵押物中僅成交三個，則銀行僅有的一本抵押權(quán)證書是否需要注銷？如注銷，八個抵押物的所有抵押權(quán)消滅，對于剩余未成交的抵押物，銀行該如何確保優(yōu)先受償權(quán)？如不注銷，已成交買家如何辦理過戶手續(xù)？2、因沒有標(biāo)明每個抵押物的具體抵押擔(dān)保金額，因此在所有抵押物沒有變現(xiàn)以前，銀行對個別成交抵押物的價款優(yōu)先權(quán)金額無法確定。在個別抵押物成交后，該如何收取執(zhí)行款項(xiàng)呢？在該種情形下的抵押物處置遭遇一個非常尷尬的局面：一同處置，客戶難覓；分開處置，障礙重重。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，假如法院做出的法律文書已然確認(rèn)了上述幾個抵押物的抵押事實(shí)，那么通過分開處置，個別成交，即使抵押權(quán)證書注銷，銀行對未成交的抵押物仍可享有抵押權(quán)。該觀點(diǎn)的可商榷處在于：首先，銀行業(yè)務(wù)中，絕大部分抵押權(quán)的有效設(shè)立是基于當(dāng)事人的法律行為，而不是法院的裁判文書。法律文書僅是對當(dāng)事人間抵押權(quán)設(shè)立事實(shí)的確認(rèn)，其本身不產(chǎn)生抵押權(quán)。而持此觀點(diǎn)者即是對抵押權(quán)的效力來源認(rèn)識錯誤；再者，退一步說，即便獲得法律文書的確認(rèn)，抵押權(quán)人仍可事后單方面的放棄抵押權(quán)?；诘盅簷?quán)人意愿的注銷抵押權(quán)利證書的行為就是一種最典型的表現(xiàn)。在外人看來，不問債權(quán)銀行注銷抵押權(quán)證書的動機(jī)為何，其只見原本的抵押權(quán)被注銷，那么銀行的優(yōu)先權(quán)也當(dāng)然消滅了。
這個問題的癥結(jié)是在于中國的法律上根本不存在所謂的“合并抵押”。我國的法律上有“共同抵押”、“浮動抵押”和“一并抵押”，唯獨(dú)沒有“合并抵押”，它完全是銀行和房產(chǎn)登記部門憑空創(chuàng)造出來的一個詞匯。盡管這些概念看上去非常相似，但內(nèi)涵千差萬別。共同抵押規(guī)定在《物權(quán)法》第一百八十條第二款，系指多個抵押物多個抵押權(quán)擔(dān)保同一債權(quán)，與合并抵押的多個抵押物一個抵押權(quán)擔(dān)保同一債權(quán)顯然不同。浮動抵押在《物權(quán)法》的第一百八十一條，僅針對于動產(chǎn)，與本例中的需要辦理抵押登記的不動產(chǎn)也不是一回事。一并抵押則規(guī)定于《物權(quán)法》的第一百八十二條和一百八十三條，通俗的說就是“地隨房走”的概念，系物權(quán)法直接規(guī)定的結(jié)果，與需要當(dāng)事人約定的“合并抵押”在設(shè)立方式上完全不同。
前述問題的解決方案其實(shí)非常明確，即要充分貫徹“物權(quán)法定”和“一物一權(quán)”的法律原則。在一般的情形下，銀行業(yè)務(wù)中一個抵押物應(yīng)對應(yīng)一份抵押合同和一本抵押權(quán)利證書。特殊情形下，若抵押物眾多，銀行想避免操作過于繁瑣，那么可以使用一份抵押合同，同時在抵押清單上列明每個抵押物的具體要素（名稱、坐落、所有權(quán)人、權(quán)證號碼、面積、類型等），將之特定化；更為重要的是必須為每一個抵押物辦理出相對應(yīng)的個別抵押權(quán)利證書，如十個抵押物即要求十本抵押權(quán)證書。銀行可通過這樣的折中操作來規(guī)避合并抵押中一本抵押權(quán)證書帶來的處置上障礙。
作者｜儲江南（寧波銀行股份有限公司）
來源：高杉LEGAL
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