各市人力資源社會保障局，各市勞動人事爭議仲裁委員會：
為提升全省調解仲裁工作效能，進一步指導辦案實踐，不斷提高仲裁辦案質量，充分宣傳勞動人事法律法規(guī)政策,按照《關于建立勞動人事爭議仲裁案例指導制度的意見》（魯人社發(fā)〔2015〕37號）有關規(guī)定，省人力資源社會保障廳對2016年全省勞動人事爭議典型案例研討暨庭審觀摩會上研討的典型案例進行了遴選研究，現將其中對全省調解仲裁工作具有指導作用的典型案例予以發(fā)布，請參照執(zhí)行。
山東省人力資源和社會保障廳 山東省勞動人事爭議仲裁委員會
2016年12月16日
2016年度全省勞動人事爭議典型案例
案例一：僅憑社會保險繳費記錄憑證不能簡單認定
存在勞動關系
【裁決要點】勞動者不在用人單位工作，不接受其管理，用人單位不向其發(fā)放勞動報酬，勞動者僅憑一張社會保險繳費記錄憑證要求確認與用人單位之間存在勞動關系不應支持。
【案情概要】申請人主張自2012年9月起在某機械公司從事銷售業(yè)務，雙方未簽訂書面勞動合同，公司僅為其繳納了從2013年2月至9月期間8個月的社會保險費。工作期間，公司一直未給其發(fā)放工資，2013年10月，公司無故將其辭退,遂提起仲裁申請，請求裁定被申請人支付2013年2月至9月的工資12000元，支付違法解除勞動合同賠償金3000元。申請人提供《社會保障權益記錄單》，證明與被申請人存在勞動關系。被申請人辯稱申請人系公司原副總的親戚，雙方口頭約定由申請人自行出資，公司為其辦理社保手續(xù)，代為繳納社會保險費，雙方之間不存在勞動關系。被申請人代為繳納社會保險費8個月后，申請人未再自行出資，公司也只為其繳納了8個月的社保費，雙方僅是社保費代繳關系。被申請人提供2012年9月至2013年10月公司員工的《考勤表》、《工資發(fā)放表》，用以證明申請人不接受公司的管理，公司不支付其勞動報酬，雙方不存在勞動關系。
【裁決結果】駁回申請人的仲裁請求。
【案例點評】本案爭議的焦點在于能否憑社會保險費的繳費記錄認定雙方存在勞動關系。
仲裁委認為雙方之間不存在勞動關系。根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)﹝2005﹞12號）第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！庇纱丝梢姡U納社會保險費并不是證明勞動關系存在的必要充分條件。根據《勞動爭議調解仲裁法》第六條的規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。該案中，用人單位已提供員工《考勤表》、《工資發(fā)放表》證實申請人不受用人單位管理，該單位也不為其發(fā)放勞動報酬。申請人主張雙方存在勞動關系，但是未能舉證證明其接受公司管理、從事公司安排的有報酬的勞動。申請人提供的與該公司存在勞動關系的證據不足，雙方之間的勞動關系不成立，依法駁回其仲裁請求。
《勞動合同法》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動關系?！庇纱丝梢姡饎趧雨P系發(fā)生的法律事實是“提供勞動”。在用人單位僅為勞動者代繳社會保險費，勞動者未提供勞動的情況下，雙方不存在勞動關系。實踐中，勞動者不為用人單位提供勞動，僅“掛靠”用人單位繳納社會保險費的現象較常見，雙方之間并非法律意義上的“勞動關系”。在此類案件處理過程中應結合雙方當事人的舉證情況綜合判定雙方之間的關系，繳納社會保險費可作為證據之一，但不能僅以繳納社會保險費片面判定雙方存在勞動關系。
案例二：以外包名義行派遣之實應當適用
勞務派遣有關法律規(guī)范三方之間權利義務
【裁決要點】用工單位以業(yè)務外包等名義與勞務派遣單位簽訂外包協議后，對勞務派遣單位指派的勞動者進行直接用工管理，勞動者向用工單位提供勞動的，應視為用工單位按勞務派遣用工形式使用勞動者。勞務派遣單位、用工單位和勞動者應當適用勞務派遣相關法律規(guī)范各方權利義務關系。
【案情概要】申請人：婁某，第一被申請人：某建筑公司，第二被申請人：某勞務服務公司（具有勞務派遣資質）。
2011年12月，第一被申請人與第二被申請人簽訂業(yè)務外包合同，第一被申請人將項目資料整理等工作內容委托給第二被申請人完成。雙方另協議約定第二被申請人委托第一被申請人代發(fā)工資。2013年3月1日，申請人與第二被申請人簽訂勞動合同后，第二被申請人將申請人安排至第一被申請人某項目部從事資料員工作。申請人在第一被申請人處工作期間直接接受第一被申請人的日常用工管理及工作安排，第一被申請人為申請人發(fā)放工資。申請人主張與第一被申請人系勞務派遣關系，請求裁定兩被申請人支付同工同酬工資差額、獎金共計77774.58元。第一被申請人答辯稱其將項目資料整理、廚師、車隊等業(yè)務外包給第二被申請人，申請人屬于第二被申請人員工，從事工作是第二被申請人自第一被申請人承包的業(yè)務，與第一被申請人無勞動關系，不存在同工不同酬問題。經審查，某勞務服務公司具有勞務派遣資質。
【裁決結果】裁決兩被申請人連帶支付申請人與用工單位中同崗位職工工資和獎金差額共計46001.2元。
【案例點評】2013年7月，《勞動合同法》修訂施行后，其中對勞務派遣用工形式進行了嚴格規(guī)范與限制。部分以往經營勞務派遣業(yè)務的勞務服務公司轉而重點從事服務外包業(yè)務。不少用人單位將在用或擬用的勞務派遣調整為服務外包的用工模式，也有部分用人單位為規(guī)避法律，借服務外包之名行勞務派遣用工之實。區(qū)分勞務派遣與服務外包的主要標準在于：（一）針對的標的不同。勞務派遣關系中，用工單位注重的是對勞動過程的管理，用工單位直接對勞務派遣勞動者進行指揮監(jiān)督、工作安排；勞務派遣公司在派出勞務派遣勞動者后，并不參與勞動過程。而服務外包關系中，發(fā)包單位注重的是對工作結果的管理，服務人員為承包單位提供勞動；發(fā)包方并不參與勞動過程，只結合外包服務項目的完成情況，根據與承包單位簽訂的外包協議行使權利、履行義務。（二）對勞務提供方的管理權限不同。在勞務派遣關系中，勞務派遣公司對派遣勞動者進行勞動合同管理、發(fā)放薪酬、辦理社會保險、保管檔案、員工溝通等；實際用工單位直接給勞務派遣勞動者分配工作任務，并監(jiān)督指揮其完成工作任務。在服務外包關系中，發(fā)包方對服務人員無直接管理權限，服務人員接受承包方的工作安排和監(jiān)督指揮。（三）工作成果衡量標準不同。在勞務派遣關系中，實際用工單位根據勞務派遣公司派遣的勞動者數量、工作時間，向勞務派遣公司支付管理費；在服務外包關系中，發(fā)包方根據外包業(yè)務的完成情況向承包方支付外包服務費，至于承包方使用服務人員的數量和時間一般和發(fā)包方支付的外包服務費數額并無直接關系。實踐中應重點以合同標的和管理權限歸屬作為區(qū)分勞務派遣與服務外包的關鍵要素。
本案中，第一被申請人雖以業(yè)務外包合同的形式將申請人從事的項目資料整理服務工作委托給第二被申請人，但在履行合同期間，申請人實際直接向第一被申請人提供勞動。第一被申請人負責對申請人進行考勤、工作指揮等日常管理工作，且以其人力資源部門確認的考勤數據、工作業(yè)績作為向申請人發(fā)放工資的依據。第一被申請人的上述行為均具有對申請人進行直接管理的屬性。同時第一被申請人與第二被申請人簽訂的關于“外包”項目的業(yè)務確認書中明確約定：項目費用標準的具體金額根據外包業(yè)務實際使用人員和天數核算。這一條款亦不符合外包合同主要以外包業(yè)務完成情況為核算標準的特點。故仲裁委根據上述情形確認申請人與兩被申請人之間形成事實上的勞務派遣關系。根據《勞務派遣暫行規(guī)定》第二十七條：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，應當適用勞務派遣相關法律規(guī)定。”基于申請人與兩被申請人存在勞務派遣關系的事實，申請人向兩被申請人主張同工同酬待遇的請求，仲裁委予以支持。
案例三：連續(xù)二次固定期限勞動合同期滿勞動者依法
提出簽訂無固定期限勞動合同的請求應當予以支持
【裁決要點】連續(xù)簽訂過二次固定期限勞動合同，第二次勞動合同到期后，用人單位無證據證明勞動者存在《勞動合同法》第三十九條、第四十條第一項和第二項的情形，無權單方面終止勞動合同，勞動者依法提出簽訂無固定期限勞動合同的請求應當予以支持。
【案情概要】申請人丁某與被申請人某證券公司簽訂了二次固定期限勞動合同，期限分別是2008年9月19日至2011年9月18日、2011年9月19日至2014年9月18日。2014年9月18日第二次勞動合同到期后，被申請人向申請人出示《不予續(xù)簽勞動合同通知書》,申請人拒絕簽收，請求與被申請人簽訂無固定期限勞動合同，被申請人拒絕了申請人的請求。申請人于2015年9月17日申請仲裁，請求確認申請人與被申請人自2014年9月19日起存在無固定期限勞動合同關系。
【裁決結果】確認申請人與被申請人自2014年9月19日起存在無固定期限勞動合同關系。
【案例點評】本案爭議的焦點在于勞動者與用人單位連續(xù)簽訂過二次固定期限勞動合同，第二次合同到期后勞動者依法提出簽訂無固定期限勞動合同的請求是否應當予以支持。
為建立穩(wěn)定的勞動關系，防止勞動關系短期化，《勞動合同法》第十四條規(guī)定：“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：……（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。……”《勞動合同法實施條例》第十一條規(guī)定：“ 除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同?！币虼耍B續(xù)簽訂二次固定期限勞動合同之后，只要勞動者沒有第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的特定情形出現，雙方續(xù)訂勞動合同時，除非勞動者自己提出簽訂固定期限勞動合同，否則應當簽訂無固定期限勞動合同。但是第二次固定期限勞動合同期滿，用人單位能否無條件單方選擇到期終止勞動合同，即《勞動合同法》第十四條第二款第三項中的“續(xù)訂勞動合同的”應如何理解，實踐中存在理解上的誤區(qū)。
仲裁委認為，在第二次固定期限勞動合同期滿后，用人單位沒有無條件單方隨意終止勞動合同的權利。如何理解《勞動合同法》第十四條第二款第三項“續(xù)訂勞動合同的”，是否需要用人單位和勞動者雙方都同意續(xù)訂才可以依法訂立無固定期限勞動合同？結合立法本意和《勞動合同法》第十四條第二款的前提條件“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：……”此處的“續(xù)訂勞動合同的”應當理解為只要符合條件的勞動者提出續(xù)訂，用人單位便有簽訂無固定期限勞動合同的法定義務。因此，對《勞動合同法》第十四條第二款第三項規(guī)定應做如下理解：用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，第二次固定期限勞動合同到期后，雙方可以不再續(xù)訂勞動合同，但是勞動者一旦要求續(xù)訂勞動合同，除勞動者自己提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位有訂立無固定期限勞動合同的義務。即在法定情形具備的情況下，勞動者有選擇是否簽訂無固定期限勞動合同的權利，用人單位則應承擔法定義務。就本案來說，第二次固定期限勞動合同到期后，被申請人無證據證明申請人存在《勞動合同法》第三十九條或者第四十條第一項、第二項的情形，且根據《勞動合同法實施條例》第十一條規(guī)定，被申請人向申請人下發(fā)《不予續(xù)簽勞動合同通知書》，申請人拒絕簽收，請求與被申請人簽訂無固定期限勞動合同是符合法律規(guī)定的。故申請人要求確認與被申請人存在無固定期限勞動合同關系，仲裁委予以支持。
案例四：通過變更合同期限來規(guī)避
連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的行為無效
【裁決要點】用人單位以變更合同期限的方式，規(guī)避連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的行為無效。
【案情概要】申請人王某自2009年7月1日到被申請人某網絡通信公司從事電話、寬帶安裝、遷移及維護維修工作，2009年7月1日，雙方訂立了期限自2009年7月1日至2010年6月30日的勞動合同，并約定月工資標準為770元，績效工資（獎金）根據實際勞動貢獻確定。此后，2010年5月28日、2011年10月31日、2013年11月1日、2014年11月1日，雙方簽訂了四次變更勞動合同協議，將勞動合同期限變更為2009年7月1日分別至2011年12月31日、2013年12月31日、2014年12月31日、2015年12月31日。申請人的工作崗位始終未發(fā)生變化。2015年12月22日，被申請人作出《關于勞動合同到期不續(xù)簽的通知函》，告知申請人因雙方訂立的勞動合同于2015年12月31日到期，決定不再續(xù)簽，并將支付申請人6.5個月的經濟補償13770.84元。
申請人不同意終止勞動關系，認為其與被申請人已連續(xù)簽訂了多次勞動合同，早已符合簽訂無固定期限勞動合同條件，遂提起仲裁申請。請求裁決：1.撤銷被申請人作出的《關于勞動合同到期不續(xù)簽的通知函》；2.與被申請人訂立無固定期限勞動合同。
【裁決結果】撤銷被申請人作出的《關于勞動合同到期不續(xù)簽的通知函》，被申請人自本裁決書生效之日起十五日內與申請人簽訂無固定期限勞動合同。
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