一、銀行貸款“借新還舊”的由來(lái)和最初的依據(jù)
“借新還舊”最早來(lái)源于中國(guó)人民銀行于2000年9月25日《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》（銀發(fā)〔2000〕303號(hào)），這個(gè)辦法也是“借新還舊”最初依據(jù)。其第九條規(guī)定：貸款到期（含展期后到期）后未歸還，又重新貸款用于歸還部分或全部原貸款的，應(yīng)依據(jù)借款人的實(shí)際還款能力認(rèn)定不良貸款。對(duì)同時(shí)滿足下列四項(xiàng)條件的，應(yīng)列為正常貸款：（一）借款人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)正常，能按時(shí)支付利息；（二）重新辦理了貸款手續(xù)；（三）貸款擔(dān)保有效；（四）屬于周轉(zhuǎn)性貸款。這個(gè)辦法出臺(tái)之初，對(duì)緩解不良貸款的形成，降低不良貸款的比例起到了很大的作用。
但是這一辦法于2007年7月3日被中國(guó)銀監(jiān)會(huì)在《關(guān)于制定、修改、廢止、不適用部分規(guī)章和規(guī)范性文件的公告》中宣布不再適用。此后，中國(guó)銀監(jiān)會(huì)也沒(méi)有就“借新還舊”問(wèn)題出臺(tái)任何部門規(guī)章。
二、銀行貸款“借新還舊”是否合規(guī)
合規(guī)有兩種解釋，一種是符合國(guó)家規(guī)定，這個(gè)范圍涵蓋合法；另一種是銀行業(yè)特指的符合監(jiān)管部門（主要是中國(guó)人民銀行和中國(guó)銀監(jiān)會(huì)）的規(guī)定。本文所討論的合規(guī)是指后者。關(guān)于銀行貸款“借新還舊”是否合規(guī)，目前有據(jù)可查的文件及有關(guān)規(guī)定如下：
1、2009年1月召開(kāi)的中國(guó)銀監(jiān)會(huì)工作會(huì)議明確要求“嚴(yán)禁項(xiàng)目貸款借新還舊”；
2、中國(guó)銀監(jiān)會(huì)在2009年7月至2010年2月先后制定的信貸監(jiān)管方面的四個(gè)主要規(guī)范性文件《個(gè)人貸款管理暫行辦法》、《固定資產(chǎn)貸款管理暫行辦法》、《流動(dòng)資金貸款管理暫行辦法》、《項(xiàng)目融資業(yè)務(wù)指引》（銀行界統(tǒng)稱為“三個(gè)辦法一個(gè)指引”）中均未提及是否允許“借新還舊”的問(wèn)題；
3、中國(guó)銀監(jiān)會(huì)在2014年7月23日發(fā)布的《關(guān)于完善和創(chuàng)新小微企業(yè)貸款服務(wù)提高小微企業(yè)金融服務(wù)水平的通知》第三條又做出如下規(guī)定：積極創(chuàng)新小微企業(yè)流動(dòng)資金貸款服務(wù)模式。對(duì)流動(dòng)資金周轉(zhuǎn)貸款到期后仍有融資需求，又臨時(shí)存在資金困難的小微企業(yè)，經(jīng)其主動(dòng)申請(qǐng)，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)可以提前按新發(fā)放貸款的要求開(kāi)展貸款調(diào)查和評(píng)審。符合下列條件的小微企業(yè)，經(jīng)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)審核合格后可以辦理續(xù)貸：（一）依法合規(guī)經(jīng)營(yíng)；（二）生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)正常，具有持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力和良好的財(cái)務(wù)狀況；（三）信用狀況良好，還款能力與還款意愿強(qiáng)，沒(méi)有挪用貸款資金、欠貸欠息等不良行為；（四）原流動(dòng)資金周轉(zhuǎn)貸款為正常類，且符合新發(fā)放流動(dòng)資金周轉(zhuǎn)貸款條件和標(biāo)準(zhǔn)；（五）銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)要求的其他條件。銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)同意續(xù)貸的，應(yīng)當(dāng)在原流動(dòng)資金周轉(zhuǎn)貸款到期前與小微企業(yè)簽訂新的借款合同，需要擔(dān)保的簽訂新的擔(dān)保合同，落實(shí)借款條件，通過(guò)新發(fā)放貸款結(jié)清已有貸款等形式，允許小微企業(yè)繼續(xù)使用貸款資金（明確允許“借新還舊”）。
從該通知的上述內(nèi)容不難看出，中國(guó)銀監(jiān)會(huì)下發(fā)的該通知第三條與被其宣布不適用的由中國(guó)人民銀行制定的《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》第九條規(guī)定是如出一轍的，即鼓勵(lì)和允許小微企業(yè)在一定條件下可以“借新還舊”。
綜合比較以上三個(gè)文件規(guī)定，可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，即：中國(guó)銀監(jiān)會(huì)在銀行貸款“借新還舊”是否合規(guī)的態(tài)度上還是有選擇性和傾向性的，有的領(lǐng)域旗幟鮮明地表示支持，有的領(lǐng)域則明確表示反對(duì)。
三、銀行貸款“借新還舊”是否合法
銀行貸款“借新還舊”是合法的，并且有明確的規(guī)定作為其合法性的依據(jù)。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第三十九條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！?nbsp;
上述規(guī)定是銀行貸款“借新還舊”合法性的重要依據(jù)。對(duì)于因“借新還舊”而產(chǎn)生的合法銀行金融債權(quán)，人民法院在司法實(shí)踐中均予以承認(rèn)和保護(hù)。
四、銀行貸款“借新還舊”后，抵押手續(xù)如未重新辦理，抵押人就不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任了嗎？
非也。因?yàn)榈盅喝嗽谔囟ㄇ樾蜗逻€是要比照保證擔(dān)保來(lái)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任的。此種觀點(diǎn)有最高人民法院的判例作為支撐，具體如下：
《最高人民法院公報(bào)》2009年第1期刊登的案例《中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行長(zhǎng)沙市先鋒支行與湖南金帆投資管理有限公司、長(zhǎng)沙金霞開(kāi)發(fā)建設(shè)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案》（詳見(jiàn)最高人民法院于2008年4月28日作出的（2007）民二終字第33號(hào)民事判決書）中的審判觀點(diǎn)認(rèn)為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第三十九條之規(guī)定（主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。），新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議“借新還舊”的，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。同理，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議“借新還舊”，新貸與舊貸系同一抵押人以同一抵押物擔(dān)保，且被抵押人以新貸償還舊貸并未加重抵押人的擔(dān)保責(zé)任的，不能免除抵押人的抵押擔(dān)保責(zé)任。
五、銀行貸款“借新還舊”后，抵押手續(xù)是否需要重新辦理
筆者認(rèn)為，銀行貸款“借新還舊”后，抵押手續(xù)需要重新辦理。因?yàn)榕f的貸款一旦被清償（無(wú)論是用新的貸款進(jìn)行清償還是用其他資金進(jìn)行清償），銀行舊的金融債權(quán)就會(huì)歸于消滅，那么依照物權(quán)法的規(guī)定，舊的抵押權(quán)也自然會(huì)隨之消滅。既然舊的抵押權(quán)都不存在了，那么若想為因“借新還舊”而發(fā)生的新的貸款（新的金融債權(quán)）提供有效的抵押擔(dān)保，銀行就需要與抵押人重新簽訂抵押合同，重新辦理抵押登記。而且，此種做法對(duì)于保護(hù)銀行的金融債權(quán)來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是更有利的，也是更安全的。
有鑒于此，銀行在貸款“借新還舊”后，還是應(yīng)該與抵押人重新辦理抵押手續(xù)的。這樣就可以完全避免因不同法院裁判結(jié)果的不同，而使銀行的貸款本息遭受不必要的損失。因?yàn)槲覈?guó)是成文法國(guó)家，不是判例法國(guó)家，雖然《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2010〕51號(hào)）第七條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！钡?，最高人民法院在該文件中只是說(shuō)應(yīng)當(dāng)“參照”，而并沒(méi)有說(shuō)應(yīng)當(dāng)“按照”，萬(wàn)一遇到不按照最高人民法院的判例進(jìn)行判決的情況，銀行的金融債權(quán)豈不是危險(xiǎn)了？！顯然，銀行在可以避免麻煩的時(shí)候，不能也不應(yīng)該自找麻煩。
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