缺少實物證據(jù),這樣認定現(xiàn)有技術公開
---以夏某訴成亞公司專利侵權案為視角
浙江海泰律師所合伙人 呂甲木
摘要：現(xiàn)有技術的公開方式主要有出版物公開、使用公開和口頭公開等方式。然在司法實踐中，由于證據(jù)的證明力問題，使用公開和口頭公開很難得到認定。
在使用公開的認定中，作為現(xiàn)有技術載體的實物系關鍵證據(jù)。如缺少實物，但有申請日之前形成的圖紙以及銷售圖紙對應產(chǎn)品的增值稅發(fā)票等證據(jù)，然當該等證據(jù)達到高度蓋然性的證明標準，則可以認定使用公開，構成現(xiàn)有技術。
關鍵詞：現(xiàn)有技術 使用公開 高度蓋然性
一、案例簡介
2005年10月17日，原告夏某向國家知識產(chǎn)權局申請名稱為“組合式氣閥”的實用新型專利，2006年11月29日國家知識產(chǎn)權局授權公告，專利號為ZL20052001××××.1。其權利要求1為：一種組合式氣閥，包括殼體（1），殼體（1）內設有線圈（2），線圈繞在支架（3）上，支架內部設有相配合的動芯（4）以及靜芯（5），靜芯中空，并且與動芯（4）之間通過彈簧（6）連接，支架（3）底端連接有充氣孔（7），其特征是所述的氣閥為2個及以上，每個氣閥的支架上還設有接頭（8）與套接在相鄰氣閥上的接座（9）內部；接頭（8）、接座（9）內部設有通孔，它們與支架（3）內部連通形成三通。2011年5月5日國家知識產(chǎn)權局出具的專利檢索報告顯示：該專利全部權利要求1-10符合專利法有關新穎性和創(chuàng)造性的規(guī)定。
被告成亞公司在阿里巴巴網(wǎng)站的公司網(wǎng)頁“公司介紹”處顯示成亞公司的前身為奉化市溪口雙雄機械配件廠，以做電磁閥鐵芯為主，自2005年11月，研發(fā)出第一只按摩椅電磁閥至2012年3月，累計生產(chǎn)銷售CY040、SX040電磁閥已突破500萬只?！肮a(chǎn)品”處顯示產(chǎn)品的售價約為100元每只，并顯示有廠家直供，可定做等字樣。
應原告申請，一審法院對成亞公司進行證據(jù)保全，發(fā)現(xiàn)正在裝配生產(chǎn)被控侵權產(chǎn)品，被控侵權產(chǎn)品約500只。
應被告申請，一審法院從亞德客公司調取了電磁閥產(chǎn)品的圖紙和發(fā)票。亞德客公司提供了五份電磁閥產(chǎn)品圖紙，分別為：1.圖號：JV025-302B-A01、名稱：JV025-3（DC24V）組合圖、制圖時間：2005.11.9；2.圖號：JV040-201B-A01、名稱：JV040-2電磁閥組合圖、制圖時間：2005.4.20；3.圖號：JV040-301B-A01、名稱：JV040-3電磁閥組合圖、制圖時間：2005.4.20；4.圖號：JV040-401B-A01、名稱：JV040-4電磁閥組合圖、制圖時間：2005.4.20；5.圖號：JV040-501B-A01、名稱：JV040-5電磁閥組合圖、制圖時間：2005.4.20。
二、訴辯意見
原告夏某認為成亞公司以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，未經(jīng)其許可擅自制造、銷售、許諾銷售專利產(chǎn)品，侵害了其專利權，應當承擔侵權責任，遂于2012年8月9日訴至原審法院，請求判令成亞公司立即停止侵害其享有的涉案專利權，即立即停止制造、銷售、許諾銷售落入涉案專利權保護范圍的電磁閥產(chǎn)品（即按摩氣閥）；銷毀制造侵權產(chǎn)品的專用設備、模具及庫存侵權成品、半成品；賠償經(jīng)濟損失30萬元并承擔本案的全部訴訟費用。
被告成亞公司辨稱：被訴侵權產(chǎn)品采用的是亞德客公司在專利申請日前早已經(jīng)公開生產(chǎn)銷售的電磁閥產(chǎn)品的現(xiàn)有技術。夏某的丈夫張某原先就在亞德客公司負責該產(chǎn)品的銷售，以其妻子夏某的名義將現(xiàn)有技術申請專利。
三、爭議焦點
在無實物的情況下，僅憑第三方的產(chǎn)品圖紙和增值稅發(fā)票，且圖紙沒有用文字標注該產(chǎn)品全部技術特征的情況下，能否認定現(xiàn)有技術抗辯成立。
四、法院裁判
一審法院認為向亞德客公司調取的增值稅發(fā)票不能證明亞德客公司銷售的即產(chǎn)品圖紙所示的產(chǎn)品，且該證據(jù)中的產(chǎn)品圖紙不能披露涉案專利的靜芯中空、支架底端連接有充氣孔等技術特征，與本案不具有關聯(lián)性，故不予認定。2013年2月5日，一審法院判決成亞公司立即停止侵害夏某享有的涉案專利權，即立即停止制造、銷售、許諾銷售侵犯夏科蘋享有的該實用新型專利權的產(chǎn)品；成亞公司賠償經(jīng)濟損失20萬元。[1]
成亞公司不服提起上訴，并提供下列新證據(jù)：
1.開票日期分別為2004年7月3日和2005年7月25日，銷貨單位分別為亞德客公司和亞德客寧波分公司，購貨單位均為寧波奧森電子有限公司（以下簡稱奧森公司），貨物名稱均為電磁閥，規(guī)格型號分別為JV040-4DC12V和JV040-3DC12V、JV040-4DC12V的增值稅發(fā)票以及國稅局的認證證明；
2.型號為JV040-3的電磁閥實物。并申請奧森公司工作人員方某出庭作證，說明奧森公司在2004年、2005年使用亞德客公司電磁閥的事實。夏某質證認為增值稅發(fā)票與實物缺乏唯一指向性，實物的來源和購買時間不明，方某證言不能證明實物來源。
二審法院認為雖然實物型號與增值稅發(fā)票中的型號相符，但形成時間難以確認，無法確認其為增值稅發(fā)票對應的產(chǎn)品。但結合方某的證言，可以確認奧森公司曾于2005年7月25日購買亞德客公司銷售的型號為JV040-3的電磁閥的事實。
另，對于原審法院前往亞德客公司調取的電磁閥產(chǎn)品圖紙，夏某雖然對圖紙的形成時間有異議，但沒有提出相應的證據(jù)予以證明，該圖紙上的產(chǎn)品型號可以與發(fā)票中的型號相互印證，與本案訟爭事實具有關聯(lián)性，應予認定。夏某針對成亞公司的舉證，申請曾在奧森公司任職的鄧某出庭作證，鄧某陳述方某雖于2005年時任工藝員，但其于2002年至2007年間一直在精工車間而非工程部工作，不可能接觸到電磁閥，擬否定方某證詞的真實性。
法院認為，鄧某陳述中，關于方某2005年時任工藝員配合工程部工作的事實，與方某的證言可以相互印證，因此其證言不能否定方某關于其工作任職陳述的真實性。
二審法院認為，根據(jù)成亞公司提交的證據(jù)，號碼為02466510的發(fā)票經(jīng)北侖區(qū)（開發(fā)區(qū)）國家稅務局認證，真實性可以確認，結合方某的證言以及奧森公司所作的說明，可以認定奧森公司于2005年7月25日向亞德客寧波分公司購買了型號為JV040-3的電磁閥500只。原審法院調取的亞德客公司關于電磁閥產(chǎn)品的圖紙中，有名稱為“JV040-3電磁閥組合圖”、圖號為“JV040-301B-A01”、制圖時間為2005年4月20日的圖紙可以與上述發(fā)票中的產(chǎn)品型號相對應。夏某雖對圖紙的制圖時間和型號與發(fā)票的對應關系存有異議，但沒有提出可以推翻制圖時間以及型號對應唯一性的證據(jù)予以證明，因此上述圖紙可以與發(fā)票互相印證，相對具有客觀性。
綜合考慮相關證據(jù)，可以認定，亞德客公司在涉案專利申請日之前，已經(jīng)在市場上公開銷售具備圖號為“JV040-301B-A01”圖紙所載技術特征的電磁閥，該型號為JV040-3電磁閥的技術方案已為公眾所知悉，上述圖紙所載產(chǎn)品的技術特征可以作為現(xiàn)有技術與被訴侵權產(chǎn)品進行比對。經(jīng)比對，夏某認為，該圖紙沒有披露被訴侵權產(chǎn)品的“靜芯中空”、“接頭、接座與支架內部連通形成三通”的技術特征，對該圖紙披露的其他技術特征與被訴侵權產(chǎn)品一致沒有異議。
本院認為，該圖紙對“靜芯中空”、“接頭、接座與支架內部連通形成三通”的技術特征雖然沒有文字表述，但結合圖紙的結構特點和機械制圖的國家標準，可以看到：
圖紙中序號為8的部件對應的即是靜芯部件，該部件的兩邊繪有剖面線代表有制作材料，中間留白代表沒有材料，上述的繪圖表示該部件的中間是空心的；圖紙中序號為18的部件對應的是接頭，其套接在接座上，接頭、接座以及支架的兩側都繪有剖面線，中間留白，如前所述這表示接頭、接座和支架的中間都是空心的，接座與支架相交的地方畫有相貫線，代表兩者是貫通的，因此從圖上可知接座與支架貫通、接座與接頭貫通，三者之間可以形成連通。
據(jù)上，該圖紙披露的技術特征與被訴侵權產(chǎn)品的所有技術特征均相同，應當認定成亞公司生產(chǎn)被訴侵權產(chǎn)品使用的是現(xiàn)有技術。成亞公司就此提出的上訴理由成立，本院予以支持。2014年6月9日，二審法院作出判決，撤銷一審判決，駁回夏某的訴訟請求。[2]
五、法理分析
（一）現(xiàn)有技術的范圍
專利法第22條、23條規(guī)定，授予專利權的發(fā)明和實用新型，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。其中新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。
本法所稱現(xiàn)有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術?！秾＠麑彶橹改稀芬?guī)定，現(xiàn)有技術包括在申請日(有優(yōu)先權的，指優(yōu)先權日)以前在國內外出版物上公開發(fā)表、在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術?，F(xiàn)有技術應當是在申請日以前公眾能夠得知的技術內容。換句話說，現(xiàn)有技術應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容。現(xiàn)有技術公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種，均無地域限制。
1.出版物公開
專利法意義上的出版物是指記載有技術或設計內容的獨立存在的傳播載體，并且應當表明或者有其他證據(jù)證明其公開發(fā)表或出版的時間。
符合上述含義的出版物可以是各種印刷的、打字的紙件，例如專利文獻、科技雜志、科技書籍、學術論文、專業(yè)文獻、教科書、技術手冊、正式公布的會議記錄或者技術報告、報紙、產(chǎn)品樣本、產(chǎn)品目錄、廣告宣傳冊等，也可以是用電、光、磁、照相等方法制成的視聽資料，例如縮微膠片、影片、照相底片、錄像帶、磁帶、唱片、光盤等，還可以是以其他形式存在的資料，例如存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料等。
出版物不受地理位置、語言或者獲得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版發(fā)行量多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道是無關緊要的。印有“內部資料”、“內部發(fā)行”等字樣的出版物，確系在特定范圍內發(fā)行并要求保密的，不屬于公開出版物。出版物的印刷日視為公開日，有其他證據(jù)證明其公開日的除外。印刷日只寫明年月或者年份的，以所寫月份的最后一日或者所寫年份的12月31日為公開日。
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