近年來，在我國專利領(lǐng)域內(nèi)，專利侵權(quán)抗辯是討論比較熱的一個專題，人們在運用專利侵權(quán)抗辯方面的的法律法規(guī)時，出現(xiàn)了很多的問題。尤其是在我國加入世界貿(mào)易組織后，國外的一些大企業(yè)、跨國公司等向我國提出了大量的專利侵權(quán)訴訟案件，我國企業(yè)在運用《專利法》進行應對時，由于存在著很多的缺陷和漏洞，司法操作性較差，致使我國企業(yè)在訴訟中很難抗辯成功，遭受了重大的利益損失，使一些正常行使權(quán)益的企業(yè)也付出了不必要的損失。面對這樣嚴峻的形勢，筆者認為應加強對專利侵權(quán)抗辯途徑的研究，吸收國際、國外的經(jīng)驗，從而保護企業(yè)的合法權(quán)益。
一、專利侵權(quán)抗辯的基本理論
（一）專利侵權(quán)行為的概念與構(gòu)成要件
專利侵權(quán)行為即“侵犯專利權(quán)的行為，是指任何他人未經(jīng)專利權(quán)人許可，也沒有其他法定事由的情況下，以營利為目的實施或授權(quán)他人實施專利權(quán)人的專利的行為。”
根據(jù)我國《專利法》規(guī)定，專利侵權(quán)行為的構(gòu)成必須具備以下幾個條件：
第一，侵害的對象應是合法有效的專利。由于專利權(quán)具有一定的時間性和地域限制性，因此侵權(quán)行為必須發(fā)生在專利的有效期內(nèi)和有效地域內(nèi)，才構(gòu)成侵權(quán)。專利權(quán)在時間上的合法有效，包括專利權(quán)的取得和存續(xù)。專利權(quán)的取得標志是獲得國務院專利行政部門頒發(fā)的專利證書，而專利權(quán)的存續(xù)受下面三個因素影響：一是專利期限屆滿前，專利權(quán)人沒有按規(guī)定繳納年費或?qū)＠麢?quán)人以書面聲明放棄其專利權(quán)；二是專利期限屆滿；三是他人對專利權(quán)的異議成立。
第二，必須有侵害專利權(quán)的行為，即行為人在客觀上未經(jīng)專利權(quán)人的許可實施了其專利，并構(gòu)成了侵害行為。對發(fā)明和實用新型專利來說，專利侵害行為是指未經(jīng)專利權(quán)人許可，任何單位和個人都不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品；對外觀設(shè)計專利而言，這種侵害行為是指未經(jīng)專利權(quán)人許可，制造、許諾銷售、銷售或者進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為。除此之外，未經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)而許可或委托他人實施其專利，共有專利權(quán)人未經(jīng)其他共有人的同意而許可他人實施其專利，或轉(zhuǎn)讓超過其應有份額的專利權(quán)的行為及假冒他人專利權(quán)的行為等也屬于專利侵權(quán)行為。
第三，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。我國《專利法》第十一條指出，只有以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，即以營利為目的的實施行為，才能構(gòu)成侵權(quán)。因為專利具有商業(yè)性，所以他人實施侵害行為的結(jié)果，會占領(lǐng)本來屬于專利權(quán)人的市場，給專利權(quán)人帶來一定的損害。
（二）專利侵權(quán)抗辯的概念與意義
專利侵權(quán)抗辯，是指在專利侵權(quán)訴訟中，被控侵權(quán)人針對專利權(quán)人及其利害關(guān)系人的訴訟請求提出使自己免責或者減輕責任的事由。被控侵權(quán)人針對專利權(quán)人及其利害關(guān)系人提出的訴訟請求而提出的證明其訴訟請求不成立或者不完全成立的事實稱為抗辯事由。
根據(jù)我國現(xiàn)行法律，民事侵權(quán)責任中經(jīng)常采用的抗辯事由主要包括：執(zhí)行職務、正當防衛(wèi)、緊急避險、自助行為、不可抗力和意外事件等。由于我國專利法中規(guī)定未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利的，即構(gòu)成專利侵權(quán)，可知我國在判定專利侵權(quán)時不考慮主觀方面，同時專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件不同于一般的民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，所以專利侵權(quán)抗辯不同于上述一般民事侵權(quán)責任中常見的抗辯，必須具有對抗性。僅僅證明自己具有可以諒解的情況但不是以對抗對方當事人訴訟請求為目的，則不能對對方當事人的訴訟請求進行有效的抗辯。
近年來，隨著國際交往的日益頻繁，專利制度日趨完善，在人們的專利意識不斷提高的同時，專利訴訟案件也迅速增長，因此對專利侵權(quán)抗辯途徑的研究具有重要的意義，主要體現(xiàn)在：一方面，它可以保護被控侵權(quán)人的正當利益。在專利侵權(quán)訴訟中，主要涉及的就是雙方當事人的利益得失關(guān)系。這些專利侵權(quán)的糾紛中存在著一部分被告有事實上的侵權(quán)行為，同時，也有一些被控侵權(quán)人不存在侵權(quán)行為，對于不存在侵權(quán)行為的被控侵權(quán)人，一旦被判侵權(quán)，大多將要承受很大的經(jīng)濟損失。所以在完善專利立法時，對專利侵權(quán)抗辯的規(guī)定，可以保護被控侵權(quán)人的正當利益，具體表現(xiàn)在：對于事實上不存在侵權(quán)的被控侵權(quán)人，其抗辯可以保護其正常使用專利的權(quán)利；對于事實上存在著侵權(quán)的被控侵權(quán)人，其抗辯可以避免承受侵權(quán)范圍以外的賠償，變被動為主動，維護自己的合法利益。
另一方面，較完善的專利侵權(quán)抗辯體系可以保護國家在國際市場中的正當利益。在國際競爭日益激烈的今天，專利的競爭也變得尤為重要，很多國際貿(mào)易的競爭實質(zhì)上就是專利技術(shù)的競爭，擁有核心專利技術(shù)的國家在國際市場中占據(jù)著支配性的地位，壟斷了很多方面的貿(mào)易。尤其在我國加入WTO后，對專利制度方面的要求更高，在面對其他國家不斷提起的專利訴訟案件中，我們必須正視自己的缺陷，積極借鑒國際、國外先進的專利立法為我們所用，從而保護企業(yè)的合法權(quán)益。
二、我國立法提供的專利侵權(quán)抗辯途徑
（一）針對專利權(quán)效力的抗辯
1、專利權(quán)的無效抗辯
我國《專利法》第四十五條規(guī)定，“自國務院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認為該專利權(quán)的授予不符合專利法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利無效?！?/p>
在專利侵權(quán)訴訟中，當事人經(jīng)常運用專利權(quán)無效進行抗辯。法院在審理案件時，首先審查的就是被控侵權(quán)的專利是否是經(jīng)過專利局的審批、授予的專利，即是否符合專利法關(guān)于授予專利權(quán)的要求，屬于有效專利。在司法實踐中，法院一般認為凡是經(jīng)過專利局授權(quán)的專利都是合法有效專利。但是，專利權(quán)的有效性只是法律賦予的一種效力，并不是絕對的。因為在專利授權(quán)程序中，對于發(fā)明專利而言，存在著審查人員工作經(jīng)驗、認識水平的差異，對有關(guān)法律法規(guī)理解、掌握的不同，事實上在文檔檢索上不可能毫無疏漏，出現(xiàn)漏檢的情況不可避免，而在有關(guān)專利性的判斷標準上也存在著客觀上的不確定性，因此，使得有些不符合條件的發(fā)明創(chuàng)造獲得了發(fā)明專利權(quán)；對于實用新型和外觀設(shè)計專利而言，由于我國實行的是初步審查制，因此，有些實質(zhì)性不符合專利條件的實用新型和外觀設(shè)計申請也獲得了專利權(quán)?？梢姡趯＠謾?quán)訴訟中，若專利權(quán)人的專利被證明為無效專利，則被控侵權(quán)人就不存在專利侵權(quán)的事實。
然而專利權(quán)無效抗辯有其局限性，在某些情況下，即使通過專利權(quán)無效程序?qū)＠麢?quán)宣告無效，專利侵權(quán)訴訟中的被告也不一定不承擔侵權(quán)責任。我國《專利法》第四十七條第二款規(guī)定：“宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院做出并已經(jīng)執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應當給與賠償?！庇捎谖覈鴮＠謾?quán)糾紛由人民法院審理，專利權(quán)效力的糾紛由專利復審委員會負責，因此就會出現(xiàn)專利侵權(quán)被告提出專利權(quán)無效抗辯后，法院不中止專利侵權(quán)訴訟的審理，在專利復審委員會作出專利權(quán)無效決定之前，法院己經(jīng)對專利侵權(quán)糾紛作出判決并已執(zhí)行。對于已經(jīng)執(zhí)行的判決，《專利法》中規(guī)定：“如果專利權(quán)人并非出于惡意給他人造成損失的，專利權(quán)無效的決定不具有追溯力?！痹谶@種情況下，專利侵權(quán)訴訟中的被告即使以專利權(quán)無效進行抗辯成功，也不一定會免除承擔專利侵權(quán)的責任。
2、濫用專利權(quán)抗辯
“濫用專利權(quán)”是指專利權(quán)人行使權(quán)利時超越了法律所授予他行使專利權(quán)的范圍。我國《專利法》對濫用專利權(quán)行為沒有做具體規(guī)定，只在《合同法》中做了一些相關(guān)的規(guī)定。《合同法》第三百二十九條原則性規(guī)定：“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效?！薄逗贤ā分袑τ趯＠S可合同中禁止專利權(quán)人濫用專利權(quán)的行為也做出了一些相關(guān)規(guī)定，如《合同法》第三百四十四條規(guī)定：“專利實施許可合同只在專利權(quán)的存續(xù)期間內(nèi)有效。專利權(quán)有效期限屆滿或者專利權(quán)被宣告無效的，專利權(quán)人不得就該專利與他人訂立專利實施許可合同?！薄逗贤ā返谌傥迨臈l為禁止專利許可中的“獨占性反授條件”提供了法律依據(jù)，該條規(guī)定：“當事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進的技術(shù)成果的分享辦法。沒有約定或者約定不明確的，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，一方后續(xù)改進的技術(shù)成果，其他各方無權(quán)分享?！边@些規(guī)定都為濫用專利權(quán)抗辯提供了一些法律依據(jù)，但并不完善，我國還應在完善《專利法》的過程中對此項抗辯加以明確。
（二）法定的不視為專利侵權(quán)的抗辯
我國《專利法》規(guī)定了不視為專利侵權(quán)的幾種情況，主要有權(quán)利用盡、先用權(quán)、臨時過境、科學研究、行政審批和善意使用等，但是由于有些情況并不經(jīng)常使用，本文不再贅述，常見的主要有以下兩種：
1、先用權(quán)抗辯
我國《專利法》第六十九條第二項對先用權(quán)抗辯的途徑作出了規(guī)定，故只要先用權(quán)人在實施專利技術(shù)時滿足《專利法》第六十九條第二項規(guī)定的條件，就可以援引先用權(quán)進行抗辯，保護自己的合法利益。
先用權(quán)的使用必須具備以下條件：
一是先用權(quán)人所使用的與專利技術(shù)相同的發(fā)明創(chuàng)造必須是自已的發(fā)明創(chuàng)造或者通過合法方式得到的。非法得到的技術(shù)不得享有先用權(quán)；
二是先用權(quán)人開始使用這種技術(shù)，必須是在他人的專利申請日以前而不是在申請日之后。如果在申請日后開始使用這種技術(shù)，即使申請專利的發(fā)明創(chuàng)造還沒有公開，也不屬先用權(quán)人的使用；
三是先用權(quán)人必須具備先使用的事實，即有制造與申請專利的產(chǎn)品相同的產(chǎn)品，使用與申請專利的方法相同或己經(jīng)作好了制造或使用的必要準備的事實；
四是專利申請人獲得專利后，先用權(quán)人只能在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用專利技術(shù)。先用權(quán)人的使用是對專利權(quán)的一種限制，其目的在于保護其他發(fā)明創(chuàng)造人的合法權(quán)利，推動發(fā)明創(chuàng)造的積極推廣和使用；
五是先用權(quán)人的專利技術(shù)使用權(quán)范圍只能是專利權(quán)人提出專利申請之前的使用范圍，而不包括在專利權(quán)人提出專利申請以后擴大使用的專利技術(shù)范圍，換言之，先用權(quán)人在原有范圍內(nèi)實施的專利行為屬于正當使用，不構(gòu)成侵權(quán)，超出該范圍實施的行為則構(gòu)成侵權(quán)。
然而，在司法實踐中，對“原有范圍”的界定并不清楚，沒有一個明確的標準來衡量這個范圍的大小。有的認為應當以先用權(quán)人最初使用時的月平均產(chǎn)量來界定“原有范圍”，超過了這個產(chǎn)量即構(gòu)成侵權(quán)，有的則認為這種判斷標準有失公平，因為剛開始進行生產(chǎn)時的產(chǎn)量肯定小于機器進入正常生產(chǎn)時的產(chǎn)量，故應該對先用權(quán)人的技術(shù)設(shè)備的生產(chǎn)能力進行測評，以機器進入正常運轉(zhuǎn)時的產(chǎn)量認定為“原有范圍”。因此對于“原有范圍”的標準，法律應明確衡量標準。
2、善意使用抗辯
我國《專利法》第七十條為善意使用抗辯提供了法律依據(jù)，即專利權(quán)人在權(quán)利用盡后，其他單位和個人對專利產(chǎn)品的使用、許諾銷售與銷售，無須經(jīng)專利權(quán)人同意和許可。消費者在購買專利產(chǎn)品時不可能，也沒有必要了解專利產(chǎn)品的制造人或銷售人的行為是否侵犯了專利權(quán)人的利益，如果因此而追究消費者的責任，則會使法律失去應有的公允性。當然，如果明知他人制造、許諾銷售或銷售的產(chǎn)品是未經(jīng)專利權(quán)人許可的專利產(chǎn)品而購買使用的，則應當和制造者或銷售者構(gòu)成共同侵權(quán)，依法應當承擔法律責任。
司法實踐中，法院運用上述侵權(quán)例外條款判定專利侵權(quán)不成立的條件非常嚴格。首先，這個侵權(quán)例外條款只限于使用、許諾銷售或者銷售專利產(chǎn)品的非故意行為。制造侵權(quán)產(chǎn)品或者使用侵權(quán)方法都不能夠用事先不知道這種行為會構(gòu)成專利侵權(quán)來開脫專利侵權(quán)的法律責任。其次，這個侵權(quán)例外條款只有在使用、許諾銷售或者銷售侵權(quán)產(chǎn)品的人的確是不知道自已所使用或者銷售的產(chǎn)品是侵權(quán)產(chǎn)品的情況下才能適用。一旦其知道了使用、許諾銷售或者銷售的產(chǎn)品是侵權(quán)產(chǎn)品時，他繼續(xù)使用、許諾銷售或者銷售這個產(chǎn)品的行為就構(gòu)成專利侵權(quán)行為了。第三，使用、許諾銷售或銷售專利產(chǎn)品的人必須能夠證明其產(chǎn)品的合法來源，否則也要承擔專利侵權(quán)責任。進行舉證責任的倒置，從而較為合理地維護專利權(quán)人的合法利益。
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