【案例】
王平與一邦有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱一邦公司)于2004年6月2日經(jīng)結(jié)算，一邦公司欠王平貨款15萬(wàn)元。自2003年1月起，一邦公司歇業(yè)后連續(xù)未參加2003年、2004年度工商年檢。工商局于2004年12月吊銷一邦公司的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。一邦公司的股東為李林和韋文。王平于2005年5月2日起訴一邦公司、李林和韋文連帶清償所欠貨款本金及其利息。
【一審】
雙方當(dāng)事人確認(rèn)一邦公司拖欠王平貨款的事實(shí)。李林和韋文作為該公司的股東，未按規(guī)定及時(shí)進(jìn)行公司年檢，造成公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。工商局在吊銷一邦公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的處罰決定中已告知一邦公司要組織清算，作為股東的李林和韋文不但不組織清算，反而以公司需要清算為由拒不支付王平貨款。依照《公司法解釋(二)》第十八條第一款“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開(kāi)始清算，導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權(quán)人主張其在造成損失范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持?！钡囊?guī)定，李林和韋文應(yīng)對(duì)一邦公司的本案?jìng)鶆?wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
李林和韋文不服一審判決提起上訴認(rèn)為，依照《公司法》第三條、第一百八十一條及《公司法解釋(二)》第十八條第一款的規(guī)定，其雖未在一邦公司解散事由出現(xiàn)后15日內(nèi)成立清算組織進(jìn)行清算，但作出一邦公司債權(quán)人的王平可以依照《公司法》第一百八十四條的規(guī)定，申請(qǐng)法院指定有關(guān)人員組織清算組進(jìn)行清算;如果因未在法定期限成立清算組進(jìn)行清算導(dǎo)致一邦公司財(cái)產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失的，王平則有權(quán)依照《公司法解釋(二)》第十八條第一款的規(guī)定，主張一邦公司的股東在造成財(cái)產(chǎn)損失的范圍內(nèi)對(duì)一邦公司的債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。但王平?jīng)]有如此行使權(quán)利，一審法院也未經(jīng)審查確認(rèn)就直接判決一邦公司的股東李林和韋文對(duì)一邦公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，與法不符，判決不當(dāng)。
【二審】
一邦公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷后，股東李林和韋文沒(méi)有對(duì)公司資產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算，實(shí)際上已構(gòu)成對(duì)債權(quán)人王平的侵權(quán)，依照《公司法解釋(二)》第十八條第一款的規(guī)定，李林、韋文應(yīng)在判決生效之日起30日內(nèi)清理一邦公司的財(cái)產(chǎn)支付王平的貨款及其利息，如果在法院限定的期限內(nèi)不盡清理責(zé)任，造成一邦公司的財(cái)產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，致使王平的債權(quán)受到實(shí)際損失的，則對(duì)王平構(gòu)成侵權(quán)，李林和韋文應(yīng)對(duì)王平因此產(chǎn)生的損失承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。
【評(píng)析】
根據(jù)劉法官對(duì)《公司法解釋(二)》第十八條第一款所作的上述解釋，在本案中，本來(lái)，王平應(yīng)當(dāng)首先起訴請(qǐng)求一邦公司清償債務(wù)，在判決生效后，經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行一邦公司的財(cái)產(chǎn)不能獲得清償?shù)膫鶛?quán)部分，再另行起訴一邦公司的股東李林、韋文承擔(dān)清償責(zé)任或補(bǔ)充賠償責(zé)任。然而，事實(shí)上，王平將一邦公司及其未履行清算義務(wù)的該兩個(gè)股東一并起訴，一審法院僅依照股東未履行啟動(dòng)清算程序進(jìn)行清算的義務(wù)，就直接判決該兩個(gè)股東對(duì)一邦公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，與《公司法解釋(二)》第十八條第一款的規(guī)定不相符。二審法院未判決該兩個(gè)股東對(duì)公司的本案?jìng)鶆?wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，符合上述司法解釋規(guī)定，但判決兩個(gè)股東先承擔(dān)清理責(zé)任，如果不盡清理責(zé)任，造成一邦公司的財(cái)產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，致使王平的債權(quán)受到實(shí)際損失的，則對(duì)王平構(gòu)成侵權(quán)，才對(duì)王平因此產(chǎn)生的債權(quán)損失承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。這一判決存在兩個(gè)問(wèn)題：其一，清理責(zé)任與清算責(zé)任在責(zé)任產(chǎn)生的原因，責(zé)任的主體、內(nèi)容和性質(zhì)，以及履行的程序和期限等方面都有不同，但二審法院卻將股東依法應(yīng)履行的清算責(zé)任混淆為清理責(zé)任。其二，在判決理由中，既然已認(rèn)定一邦公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷后，股東李林和韋文沒(méi)有對(duì)公司資產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算，實(shí)際上已構(gòu)成對(duì)債權(quán)人王平的侵權(quán)，那么就應(yīng)當(dāng)在判決主文中直接判決該兩個(gè)股東對(duì)一邦公司的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任即可。但在實(shí)際判決主文中，“如果在法院限定的期限內(nèi)不盡清理責(zé)任，造成一邦公司的財(cái)產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，致使王平的債權(quán)受到實(shí)際損失的，則對(duì)王平構(gòu)成侵權(quán)，李林和韋文應(yīng)對(duì)王平因此產(chǎn)生的損失承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任?！钡谋硎?，可以斷言，二審法院直至作出判決時(shí)，仍未確定該兩個(gè)股東沒(méi)有及時(shí)啟動(dòng)清算程序所造成的一邦公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少的數(shù)額或事實(shí)。再者，該判決主文表述給人誤解為二審法官“寬容”兩個(gè)股東，給其第二次機(jī)會(huì)，但這樣一來(lái)與判決理由又自相矛盾。一、二審法院和當(dāng)事人均引用《公司法解釋(二)》第十八條第一款的規(guī)定，作為自己的裁判、訴訟理由，卻得出不同的結(jié)論。正緣于法官對(duì)該條款的理解和適用存在一定的模糊認(rèn)識(shí)，參與該司法解釋起草工作的最高法院民二庭劉敏法官在《商事審判指導(dǎo)》2010年第2輯(第35頁(yè)至36頁(yè)，人民法院出版社2010年11月第1版)上撰文——《公司法司法解釋(二)第十八條第二款的理解與適用》，在解釋該條第二款規(guī)定立法精神的同時(shí)，也對(duì)第一款的理解和適用作出解釋和說(shuō)明。主要觀點(diǎn)是：有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東“怠于履行義務(wù)”，包括怠于履行依法及時(shí)啟動(dòng)清算程序進(jìn)行清算的義務(wù)，也包括怠于履行妥善保管公司財(cái)產(chǎn)、帳冊(cè)、重要文件等的義務(wù)。在公司出現(xiàn)解散事由后，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東該依法清算不依法進(jìn)行清算時(shí)，對(duì)其民事責(zé)任的追究，司法解釋第十八條第一款的適用為一般性原則，第二款的適用為特例，即只有在有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東怠于履行清算義務(wù)導(dǎo)致公司事實(shí)上已經(jīng)無(wú)法清算的情況下，其對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)的才是無(wú)限責(zé)任，而一般不作為的情況下，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)的是補(bǔ)充賠償責(zé)任。在根據(jù)該司法解釋第十八條第一款確定有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東不作為給債權(quán)人造成的損失范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用因果關(guān)系推定和舉證責(zé)任倒置兩個(gè)原則來(lái)確定。即公司出現(xiàn)非破產(chǎn)原因的解散事由時(shí)，原則上推定只要公司依法進(jìn)行清算，債權(quán)人在清算程序中理應(yīng)得到全額的清償，但由于有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東沒(méi)有及時(shí)啟動(dòng)清算程序清償債務(wù)，債權(quán)人在經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人財(cái)產(chǎn)仍不能獲得清償?shù)牟糠?，?yīng)當(dāng)首先推定為有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未及時(shí)啟動(dòng)清算程序所造成的公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)的減少部分，這時(shí)，除非有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東能夠舉證證明該部分法人財(cái)產(chǎn)的減少不是其不作為造成的，而是天災(zāi)人禍等其他原因造成的，或在出現(xiàn)解散事由時(shí)公司已經(jīng)出現(xiàn)破產(chǎn)原因等，否則，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東即應(yīng)對(duì)公司不能清償債權(quán)人的債權(quán)部分予以清償。
據(jù)上分析，由于在實(shí)體上，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東怠于及時(shí)啟動(dòng)清算程序清償公司的債務(wù)，所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍，是在債權(quán)人經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行公司的財(cái)產(chǎn)不能獲得清償部分的補(bǔ)充賠償責(zé)任，所以在程序上，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先行起訴公司承擔(dān)清償責(zé)任，經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行生效判決仍有債權(quán)得不到清償?shù)模@取了其因公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)的減少導(dǎo)致其債權(quán)損失數(shù)額的證據(jù)后，再另行起訴不履行清算義務(wù)的股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。正因如此，本案一邦公司的股東李林和韋文在上訴中主張行使疑似先訴抗辯權(quán)。如果債權(quán)人一步到位，同時(shí)起訴公司及其在清算責(zé)任上不作為的股東或董事，可以借鑒《擔(dān)保法解釋》第一百二十五條“一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任?！钡囊?guī)定，可以在判決主文中，第一項(xiàng)判決公司在法院指定的履行期限內(nèi)清償債務(wù)，第二項(xiàng)則判決股東或董事對(duì)公司財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)應(yīng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。
但是，需要強(qiáng)調(diào)的是，債權(quán)人列公司和清算義務(wù)人股東或董事為共同被告，應(yīng)當(dāng)舉證證明或經(jīng)法院依職權(quán)審查查明，公司雖未經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行，但能確定其債權(quán)損失數(shù)額。債權(quán)人對(duì)債權(quán)損失數(shù)額舉證完畢后，依法可以作出兩個(gè)推定，即公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少的事實(shí)及其因公司股東或董事不及時(shí)啟動(dòng)清算程序進(jìn)行清算導(dǎo)致公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少的事實(shí)成立，然后，由股東或董事舉證證明債權(quán)人債權(quán)損失后果與公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)的減少?zèng)]有因果關(guān)系、股東或董事不及時(shí)啟動(dòng)清算程序進(jìn)行清算不是公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少的原因，否則上述兩個(gè)推定事實(shí)就成立，即劉法官所言的舉證責(zé)任倒置之內(nèi)容。如果債權(quán)人對(duì)其債權(quán)損失后果舉證不能，筆者建議，債權(quán)人最好老實(shí)地選擇分兩步走的訴訟程序。
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