20世紀80年代我國農村經濟的變革從推行家庭承包責任制開始，這一制度在法律上的構建就是土地承包經營權，[1]這種在集體土地上設立的使用權，不僅承載了改革的國家目標，也普遍構成了農民自身擁有的最大宗財產，代表著我國億萬農民生存和發(fā)展的希望。土地承包經營權的繼承問題，對于健全和穩(wěn)定我國農村的利益分配格局與現(xiàn)有農地制度，具有深切而長遠的影響。《繼承法》制定于改革開放之初的計劃經濟體制下，土地承包經營權在當時并未被立法確認為一種作為財產權利的用益物權，因此對于土地承包經營權繼承問題規(guī)定得過于簡單，已經與社會主義市場經濟的發(fā)展相脫節(jié)，有待于立法進一步完善。全國人大法工委已將《繼承法》的修訂列人近年的法律修改計劃，中共第十八屆三中全會在《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中也明確提出，“賦予農民更多財產權利……賦予農民對集體資產股份占有、收益、有償退出及抵押、擔保、繼承權?！边@無疑為改革現(xiàn)行土地承包經營權的繼承問題提供了絕佳的契機，并且指明了正確的方向。在此背景之下，本文對現(xiàn)行規(guī)范與繼承實踐等相關問題進行了探討，希冀為《繼承法》在土地承包經營權繼承問題上的修訂提供些許助益。
在我國現(xiàn)行的法規(guī)范體系中，對于土地承包經營權的繼承問題一直持有一種“模糊否定”的立場。相關的立法規(guī)范、地方法律規(guī)章、立法和司法釋義以及各級法院裁判，在適用層面存在諸多矛盾和沖突，需要搭建妥適的闡釋框架對現(xiàn)有各類規(guī)范進行協(xié)調和證成。這一闡釋框架，既可以是法構造層面的——從解釋論的角度接軌和協(xié)調法體系內部各項規(guī)范，并使之與民法基礎理論不存在矛盾和背反；也可以是法政策層面的——從立法論的角度引人社會實證與價值判斷因素，對法規(guī)范的實質合理性進行權衡與論證。[2]
在法的內部構造層面，本文依次探討四個問題：①土地承包經營權的權利主體是農戶還是個體成員，這一問題涉及界定主體“死亡”與繼承開始的時間點在于“絕戶”[3]之時還是農戶內部某成員死亡之時；②土地承包經營權的權利性質，即承包經營權具有的“財產屬性”與“身份屬性”是否影響到它被納入遺產范疇而成為繼承的客體；③土地承包經營權的繼承人范圍，即是否需要準用土地承包經營權流轉的相關規(guī)則，將繼承人范圍限定在集體組織內部成員之間，或采用“發(fā)包方同意”等規(guī)制工具對這一問題進行控制；④“繼續(xù)承包”這一立法表述的性質，此問題涉及“繼續(xù)承包”與“繼承”兩者法律內涵的異同。
由于土地承包經營權繼承之上存在的諸多否定和限制，并非是法體系內部邏輯推演的結果，而是包含著一系列法政策的權衡和考量，因此在法構造闡釋之外，本文集中于四個方面進行法政策層面的探討：①通過實例論證“變賬不變地”這一實踐做法的缺陷以及農戶為承包經營權主體導致的實質不合理后果；②從經濟績效與國家治理兩個層面，論證土地承包經營權繼承與否這一問題；③在肯定承包經營權可繼承的預設下，探討繼承人范圍是否應當限定的問題，從社會保障功能與市場機能兩者的沖突與協(xié)調角度提供可行的解決思路；④在多子繼承可能導致農地零碎化的背景下，結合比較法經驗與我國實情提出應對的思路以及可行的制度構建。
二、土地承包經營權繼承問題的法規(guī)范體系
（一）立法規(guī)范與司法釋義
農村土地承包經營權的繼承問題，在我國現(xiàn)行的法律規(guī)范體系中，主要集中在《繼承法》與《農村土地承包法》兩部法律中。
1985年《繼承法》是我國第一部涉及土地承包經營權繼承問題的法律，其中第4條規(guī)定：“個人承包應得的個人收益，依照本法規(guī)定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理?！逼渲小皞€人承包應得的個人收益”，是指公民個人承包集體所有的土地、森林、山嶺、草原等，依照法律或合同的約定所取得的合法收人，既包括公民生前個人承包已取得的合法收益，也包括由于承包經營周期較長，承包人死亡時尚未取得的收益即預期收益。[4]同時，王漢斌同志在1985年第六屆全國人民代表大會第三次會議上《關于〈中華人民共和國繼承法〉（草案）的說明》（以下簡稱《繼承法》草案立法說明）中，對于承包權能否繼承的問題做了進一步的立法釋義：“關于承包權能否繼承問題，考慮到承包是合同關系，家庭承包的，戶主死亡，并不發(fā)生承包權轉移問題……有的如承包荒山植樹，收益周期長，承包期限長，承包人死后應允許子女繼續(xù)承包。但是，這種繼續(xù)承包不能按照遺產繼承的辦法。如果按照遺產繼承的辦法，那么同一順序的幾個繼承人，不管是否務農，不管是否有條件，都要均等承包，這對生產是不利的”。
《繼承法》的規(guī)定及立法釋義為土地承包經營權繼承問題定下了基調，隨后多部立法與司法解釋基本沒有超出《繼承法》及立法釋義所確定的框架，即個人收益可以繼承；承包土地的主體是農戶，因而單個成員死亡不發(fā)生承包的繼承問題；“繼續(xù)承包”不等同于“繼承”。
1991年《水土保持法》第26條第四款第一次對“四荒”土地承包經營權的繼承問題進行了明確規(guī)定：對于荒山、荒溝、荒丘、荒灘等“四荒”土地，“國家保護承包治理合同當事人的合法權益。在承包治理合同有效期內，承包人死亡時‘繼承人可以依照承包治理合同的約定繼續(xù)承包。”該條款雖然在2010年修訂時被刪除，但基本內容已被《農村土地承包法》所繼受。1993年《農業(yè)法》是立法序列中唯一一部明文賦予繼承人享有“繼續(xù)承包”權利的法律，[5]但是經過2002年與2012年兩次修訂，該條款被刪除，使得我國在這一問題上的規(guī)范立場又趨于一致。
2003年《農村土地承包法》對土地承包經營權的繼承問題進行了系統(tǒng)規(guī)范，該法將土地承包區(qū)分為“家庭承包的農地”、“家庭承包的林地”和“其他方式承包的四荒土地”三種類型，第31條涉及前兩種類型的土地：“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續(xù)承包?！钡?0條涉及第三種類型的土地：“土地承包經營權通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，其應得的承包收益，依繼承法的規(guī)定繼承；在承包期內，其繼承人可以繼續(xù)承包。”可見，該法承認了林地和“四荒”土地上繼承人“繼續(xù)承包”的權利，唯獨在家庭承包的本地上延續(xù)了《繼承法》的規(guī)范。2005年，最高人民法院通過《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《2005年解釋》）第25條進一步確認了《農村土地承包法》中關于林地與“四荒”土地的規(guī)定：“林地家庭承包中，承包方的繼承人請求在承包期內繼續(xù)承包的，應予支持。其他方式承包中，承包方的繼承人或者權利義務承受者請求在承包期內繼續(xù)承包的，應予支持?！备鶕罡呷嗣穹ㄔ鹤珜懙尼屃x書，林地家庭承包中，在家庭成員全部死亡，最后一位死亡的家庭成員的繼承人在承包期內可以繼續(xù)承包，直至承包期滿，即林地承包經營權及其他方式承包經營權在承包期內可以繼承。繼承人不限于本集體經濟組織成員。對承包人的繼承人不止一人的，確定有履行能力的人為繼續(xù)履行人，對于放棄承包經營權的繼承人，應由繼續(xù)履行人給予適當?shù)难a償。[6]可見高法釋義進一步明確了土地承包的主體為農戶的法律結構，同時并未將林地和“四荒”土地的繼承人范圍限定于集體內部成員。
事實上，在《農村土地承包法》制定過程中，《農村土地承包法（草案）》第9條第二款曾直接規(guī)定“土地承包經營權可以依法繼承。”但是，有的委員、地方和部門提出了修改意見，認為應當區(qū)別對待。對于集體經濟組織內部人人有份的家庭承包，如果不是該組織的成員，就沒有繼承權。對于少數(shù)通過招標、拍賣、協(xié)商等方式取得的土地承包經營權以及林地承包經營權，應當允許繼承。[7]這些反對意見致使該條草案胎死腹中，也反映了立法機關內部認為需要限定經營權繼承范圍的傾向。遺憾的是，2007年通過的《物權法》對土地承包經營權繼承問題只字未提。
（二）地方性法律與規(guī)章
與全國性法律規(guī)范對承包經營權繼承問題持模糊態(tài)度不同，多部在《農村土地承包法》制定之前頒布的地方性法規(guī)和規(guī)章，皆明文賦予了繼承人可以“繼續(xù)承包”的權利。例如，1993年《山西省農村集體經濟承包合同管理條例》第23條第二款規(guī)定：“農業(yè)承包合同的承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包。繼承人不愿承包的，發(fā)包方與承包方繼承人清理合同履行期間的債權債務后，另行發(fā)包?！?996年《海南省農村集體經濟承包合同管理條例》（已失效）第8條規(guī)定：“……承包人在承包期內死亡的，該承包人的合法繼承人可以繼續(xù)承包，繼承人無能力或者不愿意繼續(xù)承包的，發(fā)包方可以重新發(fā)包。對原承包合同和生產經營項目進行清理結算，原承包人應得的收益由其繼承人繼承?！备鶕?999年《山東省農村集體經濟承包合同管理條例》第17條第（六）項的規(guī)定，承包人喪失承包能力或者死亡，繼承人放棄繼承，致使合同無法履行的，允許解除合同。即繼承人若不放棄繼承，允許繼續(xù)承包。另外，1992年《陜西省農村集體經濟承包合同管理條例》第8條、1994年《寧夏回族自治區(qū)農。村集體經濟承包合同管理條例》第8條、1995年《湖北省農村集體經濟承包合同管理條例（試行）》第10條、1996年《貴州省農村集體經濟承包合同管理條例》第22條，皆明文規(guī)定“在承包期內承包人死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包?！?/p>
從頒布的時間來看，這些地方性法_和規(guī)章是對1993年《農業(yè)法》第13條第四款的重復或深化。雖然《農業(yè)法》的規(guī)定在2002年修訂中被刪除，而且2003年《農村土地承包法》對此進行了較明確的規(guī)定，但2003年之后修訂的諸多地方性法律和規(guī)章中仍然存在“土地承包人的繼承人可以繼續(xù)承包”之類的表述。例如，2004年《甘肅省農業(yè)承包合同管理條例》（已失效〉第18條規(guī)定：“以個人名義承包的耕地、荒地、林地、果園、養(yǎng)殖水面、草場等項目，在承包期內承包人死亡的，其繼承人可以繼續(xù)承包。承包合同期滿后，繼承人有優(yōu)先繼續(xù)承包權?！痹摋l的特色之處在于強調承包的個人名義，而回避了以戶為單位的承包經營權的繼承問題；又如，2010年《廣西壯族自治區(qū)農村集體經濟承包合同管理條例》第13條規(guī)定：“耕地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等自然資源的承包人在承包期內死亡的，其繼承人可以繼續(xù)承包，但應當在承包人死亡之日起六個月內以書面形式向發(fā)包方提出。逾期不提出繼續(xù)承包的，發(fā)包方有權收回發(fā)包的自然資源、資產?！睆奈囊鈦砜矗摋l囊括農地、林地和“四荒”土地等多種類型，賦予了繼承人繼續(xù)承包的權利，同時課以一定期限內向發(fā)包方備案的義務。
數(shù)量如此龐大的地方性法律規(guī)章與全國性立法內容相抵牾，其背后緣由引人深思。究竟何種做法更符合各地具體的繼承實踐，更具有實質合理性，是下文將要討論的問題。值得一提的是，在下文所列的各級法院司法裁判中，沒有一例在裁判的實體法依據中引用了地方性法規(guī)和規(guī)章，而是依據全國性立法以及司法解釋的相關規(guī)定。可以發(fā)現(xiàn)，各級法院在裁判中對實體規(guī)范依據有選擇性地適用，在某種程度上是實質性地限縮了地方立法權的效力與適用。
（三）各級法院司法裁判與最高人民法院公報案例
最高人民法院在《2005年解釋》第1條中，明確把“承包經營權繼承糾紛”列為農村土地承包民事糾紛的五種類型之一，可見“承包經營權繼承糾紛”并非僅僅是理論上的難題，還是我國司法實務中經常面對的熱點。本文把近年來各級法院司法裁判中的相關見解，類型化為三個問題進行梳理。
第一個問題，承包經營權的主體是農戶還是個體。遼寧沈陽市中級人民法院在“吳麗娟與趙海鳳農村家庭土地承包經營權繼承糾紛上訴案”[8]、河南長垣縣法院在“王子京、王子偉訴王子政土地承包經營權繼承糾紛案”[9]中從“成員權”和保障功能的角度對經營權的主體為農戶進行了論證：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶，即家庭承包是以農戶為單位而不是以個人為單位。這就決定了家庭土地承包經營權的繼承與一般意義上的繼承不同。以家庭承包方式取得的承包經營權有其特殊性，它的特殊性是指承包經營權是否可以繼承受到集體成員權的影響。就通過家庭承包方式取得的承包經營權而言，它是以集體成員權為前提的。以家庭承包方式取得的承包經營權具有社會保障功能，它為集體成員提供基本的社會保障。當承包的農戶中的一人或幾人死亡時，承包地仍由其他家庭成員繼續(xù)承包經營（即繼續(xù)履行承包合同直至承包合同期滿），不發(fā)生繼承的問題?！?/p>
第二個問題，承包經營權本身是否屬于遺產而發(fā)生繼承。對此，河南駐馬店市中級人民法院在“張西峰與張方坡財產繼承、土地承包經營權糾紛上訴案”[10]、廣西武宣縣人民法院在“黃某甲訴黃某乙等土地承包經營權繼承糾紛案”[11]中明確：承包戶家庭成員全部死亡的，該土地上承包關系的承包方消亡，土地承包經營的責任田不能作為遺產繼續(xù)承包經營，應由發(fā)包方收回承包地，另行發(fā)包。另外，以上幾個司法裁判皆區(qū)分了承包收益與承包經營權，僅肯認前者的可繼承性：“承包經營所得的收益是一種財產權利，承包人死亡時其承包經營所得的收益應當依照繼承法規(guī)范繼承。法律所允許的繼承范圍是指：承包經營所得的收益，而不是指承包經營權本身。承包經營權不屬于遺產范疇。承包作為一種合同關系，承包人死亡，合同關系也就終止，經營權也就消失。除法律規(guī)定繼承人可以繼續(xù)承包外，承包經營權不能繼承?！焙幽鲜◆斏娇h人民法院在“趙坡訴趙國全土地承包經營權繼承糾紛案”[12]中的表述更為決絕：“家庭承包方式的農村土地承包經營權只能屬于農戶家庭，而不可能屬于某一個家庭成員……遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，農村土地承包經營權不屬于個人財產，故不發(fā)生繼承問題?！?/p>
第三個問題，不隸屬于農村集體組織的繼承人能否繼續(xù)承包土地。在“王乙與王甲土地承包經營權繼承糾紛上訴案”[13]中，一審法院經審理認為，王甲雖然已經成為國家公務員，但其作為王父的兒子，在王父死亡后仍應對其父的遺產具有繼承權。土地承包經營權作為王父的財產性權利，亦應作為遺產。“而二審法院推翻了這一觀點，維持了土地承包經營權作為”成員權“的身份屬性：”農村土地承包經營權是對本集體經濟組織內部的農戶的基本生活提供保障。王甲已經成為國家公務員，其已經喪失了該農村集體經濟組織成員資格，故不能繼承土地承包經營權。
2009年《最高人民法院公報》選取了南京市江寧區(qū)人民法院審理的“李維祥訴李格梅繼承權糾紛案”，該案的裁判觀點符合最髙人民法院的相關司法解釋，也反映了最高人民法院的立場：“根據《農村土地承包法》第15條的規(guī)定，農村土地家庭承包的，承包方是本集體經濟組織的農戶，其本質特征是以本集體經濟組織內部的農戶家庭為單位實行農村土地承包經營。家庭承包方式的農村土地承包經營權屬于農戶家庭，而不屬于某一個家庭成員。根據《繼承法》第3條的規(guī)定，遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產。農村土地承包經營權不屬于個人財產，故不發(fā)生繼承問題。除林地外的家庭承包，當承包農地的農戶家庭中的一人或幾人死亡，承包經營仍然是以戶為單位，承包地仍由該農戶的其他家庭成員繼續(xù)承包經營；當承包經營農戶家庭的成員全部死亡，由于承包經營權的取得是以集體成員權為基礎，該土地承包經營權歸于消滅，不能由該農戶家庭成員的繼承人繼續(xù)承包經營，更不能作為該農戶家庭成員的遺產處理?！盵14]
可以看出各級法院對“土地承包經營權的繼承問題”基本持否定態(tài)度，除了法理論證之外，所引的實體規(guī)范依據為《農村土地承包法》第15條、第31條與第50條、《繼承法》第3條，以及最高人民法院《2005年解釋》第25條。如上文所言，法院裁判完全排斥了地方性法律規(guī)章的適用余地，在判決中表現(xiàn)得比全國性立法更為嚴苛，把立法“有意或無意”的制度模糊之處從嚴解釋，例如，通過把土地承包經營權排除出遺產范圍進而否定可繼承性，這是無法從立法上推演出來的。
頗值玩味的是，在《最高人民法院公報》刊載了“李維祥訴李格梅繼承權糾紛案”之后，2011年河南省平輿縣人民法院與駐馬店市中級人民法院在“湯言慶與湯茍舍農村土地承包經營權繼承糾紛上訴案”[15]中，不顧及最高人民法院的立場，認為湯某生前承包的土地經營權在其去世后應由其女享有繼承權，繼續(xù)承包經營，其女繼承符合《繼承法》第4條的規(guī)定。這是諸多相關判例中第一次引用《繼承法》第4條而非《農村土地承包法》中相關條款作為實體法依據。該案判決書并未就相關問題進行法理論證，因此它一反最高人民法院立場的具體緣由無從得知，但它反映出了土地承包經營權的繼承問題在司法實踐中仍頗有爭議性。
（四）小結
對于土地承包經營權的繼承問題，我國法規(guī)范區(qū)分三種土地類型分別規(guī)制（參見“表一”）：家庭承包方式承包的農地、家庭承包方式承包的林地以及其他方式承包的“四荒”土地。概括而言，“四荒”土地的承包人死亡后的承包收益，依繼承法規(guī)定發(fā)生繼承，繼承人可以在承包期內繼續(xù)承包；家庭承包的林地因為自身的生產經營周期長、收益慢、風險大等特殊性因素，承包人死亡后’繼承人可以在承包期內繼續(xù)承包。[16]
作為本文研究對象的“家庭承包方式設立的土地承包經營權的繼承問題”，立法僅僅區(qū)分了承包收益與承包經營權兩者，肯定“承包收益可以繼承”的同時回避了“土地承包經營權能否繼承”的問題，造成了“有意地制度模糊”，實踐中通過地方法規(guī)、立法釋義與司法裁判等方式進行補全。在規(guī)范適用層面存在諸多矛盾和沖突，主要觀點可概括為：以戶為單位取得的土地承包經營權，承包期內家庭的某個或部分成員死亡的不發(fā)生承包經營權的繼承問題，承包收益屬于遺產按照繼承法規(guī)定繼承。家庭成員全部死亡的，土地承包經營權消滅，由發(fā)包方收回承包地，最后一個死亡的成員應獲得的承包收益按照繼承法規(guī)定繼承。繼承人不是集體經濟組織成員，就不應當享有土地承包經營權的繼承權，否則就會損害其他成員的權益。[17]可以說，立法的簡約與模糊，為理論與實踐中的突破埋下了伏筆，也為法構造層面的闡釋創(chuàng)設了空向。
三、土地承包經營權繼承問題的法構造闡釋
（一）土地承包經營權的權利主體：農戶還是農民？
依我國《繼承法》第2、3條規(guī)定，被繼承人是死亡前享有土地承包經營權的權利主體。土地承包經營權繼承何時發(fā)生，取決于被繼承人何時死亡，所以被繼承人是誰，成為確定土地承包經營權繼承起始時間的關鍵，對土地承包經營權主體的認定，就與土地承包經營權繼承問題有了關聯(lián)性。[18]根據《農村土地承包法》第3、15條規(guī)定，除“四荒”土地外，“農村土地采取家庭承包方式‘家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶?！奔醇彝コ邪洜I權的權利主體是“農村承包經營戶”（農戶）而非農戶內部個別成員。在此前提下，農戶內部成員不存在對家庭承包經營權的享有和處分問題，家庭承包經營權無法在農戶成員之間移轉，也就不存在被繼承的問題。只有在“絕戶”的情形下才可能會發(fā)生家庭承包經營權的繼承問題。[31]
“農戶”作為獨立的權利主體，很早便得到法律的認可。1986年《民法通則》第二章“公民（自然人）”第四節(jié)“個體工商戶、農村承包經營戶”中，明確把“農村承包經營戶”界定為“自然人”的一種特殊類型，第27條對“農戶”的定義是：“農村集體經濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照承包合同的規(guī)定從事商品經營的，為農村承包經營戶?！边@為“農戶”獨立成為土地承包經營權的“被繼承人”提供了法律依據。自《民法通則》以來，各項法律規(guī)范都沿用了“農戶”這一稱謂，卻沒有明確它的內涵和外延，導致了繼承和流轉方面的爭議。[32]在現(xiàn)有的法規(guī)范體系中，“農戶”具有如下特征：農戶是土地承包合同的一方當事人；組成農戶的人數(shù)沒有限制；農戶成員具有集體組織成員身份；農戶對外承擔無限責任。[33]
以“農戶”而非個體成員作為土地承包經營權的主體，原因在于現(xiàn)行的《繼承法》制定于計劃經濟向市場經濟轉型初期，在農村土地經營方式改革之始，發(fā)包方為便于稅費的收繳與管理，以及糧食計劃的完成，嚴格以戶為單位發(fā)包[34]而家庭土地承包的實際情況是，并非每個家庭（不管人口的多寡）承包土地的面積、交納的承包費都相同。承包地的面積和交納承包費的多少是按人頭確定的，[35]土地承包經營權基于人或勞動力均有的原則而分配產生。[36]在同一農村集體組織內部，每位成員承包土地的面積是大致相同的。家庭人口多的，承包土地的面積大，交納的承包費也多；家庭人口少的，承包土地的面積小，交納的承包費也少。[37]由此可見，農村土地承包實質上是個人承包，而非農戶家庭整體承包。
這種個人承包而非農戶承包的實質，也表現(xiàn)在農村集體土地所有的身份屬性與均分傾向上。根據《土地管理法》第14條、《農村土地承包法》第5條、第18條、第28條的規(guī)定，土地由本集體組織的成員承包經營；任何集體經濟組織成員都有權承包本集體土地；集體經濟組織成員依法平等地行使承包土地的權利；集體將可用于調整承包的土地承包給集體的新增人口。這些規(guī)范都表明了土地承包的個體性質：承包方雖以戶為單位承包經營土地，但發(fā)包方是按戶內的現(xiàn)有人口數(shù)平均分配土地，家庭承包經營權不是抽象的存在，而是落實在每個家庭成員的每一份土地上，它實質上不是家庭這一單元集體的承包經營權，而是家庭成員個體的承包經營權。
承包經營權的“個體性質”還體現(xiàn)在個體有權對土地承包經營權進行分割量化。否則，等同于將家庭成員捆綁在一起作為一個抽象的“家庭集體”（被稱之為“農戶”）來對待，換言之，在農村集體組織內部又人為地分割制造出更多更小層級和規(guī)模的集體，這樣勢必重蹈農村集體土地權利主體不明的覆轍，也與市場經濟對產權明晰化的要求背道而馳。[38]我國立法明確了承包經營權可以在家庭成員間分割量化的主張：《農村土地承包法》第6條和第30條表明，“出嫁女”和“離婚女”在農戶內的土。地承包經營權是可以量化的，[39]最高人民法院《關于審理農業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》第34條也細化了土地承包經營權分割的程序。[40]
另外，“農戶”這種特殊主體在理論上不存在“繼承人”。司法解釋稱“林地家庭承包中承包方的繼承人請求在承包期內繼續(xù)承包的應予支持”[41]中所指的繼承人，并不是“農戶”的繼承人，而是“最后一位死亡的農戶內部成員”的繼承人。這也反映了法規(guī)范的混亂之處：雖然名義上“農戶”是土地承包經營權的主體，但在涉及具體問題時著眼點仍是農戶內部的單個主體。
通過以上分析，可以得出結論：“農戶”只是土地承包經營權形式意義上的主體，而單個成員才是土地承包經營權實質意義上的主體。[42]準此結論，尚需從法體系內部對這種“雙重主體”結構進行協(xié)調，使之既符合土地承包經營權歸屬于個人的實質，又與《農村土地承包法》第15條關于承包主體是農戶的規(guī)定不相抵觸。
一種解釋路徑是，農戶內部成員可以依據《物權法》第105條的規(guī)定，在土地承包經營權上成立“準共有”.有的學者主張因共有人具有家庭關系而構成“準共同共有”，[43]在共同共有關系存續(xù)期間，各成員不得請求分割土地承包經營權，但在發(fā)生共有關系終止的法定事由時，例如夫妻離婚、兄弟分家或者家庭成員的死亡等情形下，可以請求分割土地承包經營權這一共同共有財產。因此，農戶內部個體成員死亡時，產生承包經營權份額的分割與繼承問題。有的學者主張將土地承包經營權定義為“準按份共有”。每位成員承包土地的數(shù)量是相同的，所以每位成員在土地承包經營權上享有相等的份額，這就決定了農戶內部成員之間對土地承包經營權構成按份共有。由于共有的標前是土地承包經營權而非所有權，因此應為準按份共有。[44]依循這一解釋路徑，農戶內部成員享有的共有份額，當然可成為遺產并發(fā)生繼承。[45]
這種解釋的問題在于，“準共有”是指兩個或以上的民事主體共同享有某一權利的法律狀態(tài)，[46]而在土地承包經營權上，我國法律已經明確規(guī)定了單一主體——農業(yè)承包經營戶，在這一立法前提下，并無另設共有的解釋空間。
另一種可行的解釋路徑是，承認現(xiàn)行立法關于土地承包合同的締約方（承包方）為農戶而非單個農民，一個承包合同只能設立一個承包經營權，權利主體為農戶。在此基礎上，對農戶進行“法人化”改造，把每位成員平等享有的份額“股份化”，在某位成員死亡后，該成員享有的股份可以根據繼承法發(fā)生繼承。這一“股份化”方案不會造成既有法律理論之間的抵牾，而且巳經被一些地方在實踐中采用，如廣州市白云區(qū)實行土地承包股份制經營方式，按照人口和承包地份數(shù)分配股份，分為人口股和田地股，允許田地股在承包期內繼承。[47]至于這一做法是否會導致實際耕種人的頻繁變更而影響土地承包的穩(wěn)定性，以及是否會使土地承包經營權外流到集體以外的人手中，影響農地制度的保障功能，是下文法政策考量中須關注和解決的問題。
（二）土地承包經營權的財產性與身份性：是否屬于遺產？
雖然在《繼承法》草案立法說明、最高人民法院公報案例以及一些地方法院判例中認為，土地承包經營權不屬于個人財產因而排除出遺產范疇，但是在《繼承法》和《農村土地承包法》中并無此規(guī)定，相反，這兩部法律都明確了林地和“四荒”土地承包經營權的財產屬性。因此，對于家庭承包方式設立的土地承包經營權是否屬于遺產，在我國法體系內部以及理論上尚有解釋余地。
民法繼承以財產繼承為限，被繼承人一身專屬之權利不得為繼承。[48]所以遺產只包括財產權利義務，而不包括人身權利義務。雖為被繼承人生前的財產權利義務，但因具有人身專屬性而不能轉由他人承受的，也不能列入遺產范圍。[49]因此，若要解決土地承包經營權能否繼承的疑問，首先需厘清土地承包經營權的權利屬性。
有學者認為，土地承包關系是發(fā)包人與承包人之間的內部關系，其目的是發(fā)包方通過給予承包方一定的經營自主權，來實現(xiàn)自己的經營目標。因此，土地承包經營權實質上是集體經濟z組織內部分工、分配的權利義務關系。[50]這一觀點僅從發(fā)包方角度來界定土地承包經營權的性質并且據此否認其繼承性，難免有失偏頗。從承包方的角度而言，土地承包經營權無疑是一種財產權利。[51]1986年《民法通則》規(guī)定“土地承包經營權”的第80條隸屬“與所有權有關的財產權”這一章節(jié)；2007年《物權法》把“土地承包經營權”置于第三編“用益物權”之下，作為第十一章的標題。根據《物權法》第125條的規(guī)定，土地承包經營權是“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利”。至此，土地承包承包權屬于財產權利中的用益物權，在法律層面上巳經得到了確認。接下來需要解決的是，土地承包經營權是否屬于“具有人身專屬性”的財產權利？答案直接關涉到土地承包經營權能否作為遺產得以繼承以及繼承人的范圍。
必須承認，雖然《物權法》進一步落實了土地承包經營權的物權內容，促使“農民”這一稱謂從身份到契約關系的轉換，但在我國現(xiàn)行立法與行政規(guī)范中，土地承包經營權體現(xiàn)出廣泛的“身份特性”，茲列舉如下：①只有農村集體經濟組織內部的家庭成員，方可在宜采取家庭方式承包的集體土地上設立土地承包經營權。[52]②農村集體以外的單位或個人，承包農村集體土地需要經過集體組織成員同意。[53]③承包方轉為非農業(yè)戶口的，應當將承包的集體土地交還給發(fā)包方。[54]④土地承包經營權的轉包，只限于轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業(yè)生產經營。[55]⑤農村宅基地只能分配給本村村民，城市居民不得到農村購買宅基地。[56]⑥土地承包經營權的流轉，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先權。[57]⑦以非家庭承包方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先權。[58]這些身份特性被學者總結為“成員權”。[59]
土地承包經營權的身份屬性最直接地體現(xiàn)存其設立階段，這一階段基本排除了非集體組織成員獲得家庭土地承包經營權的可能性。而進人到流轉階段，身份屬性就弱化了很多：土地承包經營權可以通過轉包、互換等方式流轉給本集體組織的其他成員，說明承包權并不具備“人身專屬性”；它還可以以轉讓的方式流轉給集體組織以外的人，但需要“發(fā)包方同意”和滿足本集體組織成員的“優(yōu)先權”兩個限制條件。[60]換言之，土地承包經營權的“身份屬性”，實質上強調的是“集體身份”，而非“個體身份”，因此可以作為遺產而發(fā)生繼承。
有學者認為，即便不允許繼承，作為變通和規(guī)避的手段，被繼承人去世前可以將土地承包經營權轉讓或轉包給繼承人，所得收益又可以作為遺產由繼承人繼承，從而發(fā)生與繼承相同的法律效果，因此否定土地承包經營權的可繼承性并無實效。[61]該說法在“轉讓”這種流轉方式下，因為存在“發(fā)包方同意”這一限制條件，尚有探討余地，[62]其又涉及土地承包經營權的繼承人范圍問題，留待下文再行探討。
【注釋】
[1]本文采用的“土地承包經營權”這一術語，如無特別說明，僅限于“以家庭承包方式設立的土地承包經營權”，而不包含“在‘四荒’土地上以其他方式設立的土地承包經營權”以及“以家庭承包方式設立的林地承包經營權”這兩種類型。
[2]所謂的法構造闡釋，類似于19世紀德國法學家溫德沙伊德的立場，“倫理方面、政治方面與國民經濟方面的斟酌不是法學家的事情”，僅僅是從法體系內部對于一個規(guī)范進行證成。而法政策考量更類似于19世紀德國法學家薩維尼的立場：“優(yōu)秀理論者的理論必須通過對于所有法律交往的完全、徹底的直觀而生機勃勃；所有實際生活中的倫理宗教方面、政治方面、國民經濟方面必須呈現(xiàn)在他眼前?！狈嬙礻U釋和法政策考量是相互聯(lián)系的，法政策考量的結論可以在法構造闡釋中作為“法律目的”因素而對法規(guī)范的解釋和適用發(fā)揮作用。參見朱虎：“土地承包經營權流轉中的發(fā)包方同意––一種治理的視角”，《中國法學》2010年第2期，第70~80頁。
[3]“絕戶”是指農業(yè)承包經營戶中的最后一位成員死亡。
[4]對于預期收益能否作為遺產問題，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第4條規(guī)定：“承包人死亡時尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投人的資金和付出的勞動及其增值和孳息，由發(fā)包單位或接續(xù)承包合同的人合理折價、補償。其價額作為遺產。”
[5]《農業(yè)法》第13條第四款：“承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包?！?/p>
[6]參見黃松有主編：《農村土地承包法律、司法解釋導讀與判例》，人民法院出版社2005年版，第376~382頁。
[7]參見顧昂然：“全國人大法律委員會關于《中華人民共和國農村土地承包法（草案）》審議結果的報告~2002年8月23日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議上”，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2002年第5期，第360~361頁。
[8]案件字號：（2005）沈中民（3）合終字第897號，北大法寶引證碼：CLI.C.36007。
[9]案件字號：（2010）長民初字第819號，北大法寶引證碼：CLI.C.744619。
[10]案件字號：（2009）駐民三終字第376號，北大法寶引證碼：CLI.C.278678。
[11]案件字號：（2012）武民初字第532號，北大法寶引證碼：CLI.C.1196227。
[12]案件字號：（2010）魯民初字第427號，北大法寶引證碼：CLI.C.281643。
[13]北大法寶引證碼：CLLC.300125。
[I4]“李維祥訴李格梅繼承權糾紛案”，《最高人民法院公報》2009年第12期，第37~39頁。
[15]案件字號：（2011）駐民一終字第452號，北大法寶引證碼：CLI.C.824302。
[16}許多學者認為，如果法律不賦予林地承包經營權的可繼承性，難以調動承包人的生產投資積極性，不僅不能充分利用林地資湄，還可能誘發(fā)濫砍濫伐現(xiàn)象的發(fā)生。參見胡呂銀：《土地承包經營權的物權法分析》，復旦大學出版社2004年版，第209頁。
[17]這是《農村土地承包法》起草領導小組組長柳隨年同志的總結。參見何寶玉主編：《〈中華人民共和國農村土地承包法〉釋義及實用指南》，中國民主法制出版社2012年版，第63頁。
[18]參見韓志才：《土地承包經營權研究》，安徽人民出版社2007年版，第150~155頁。
[19]參見前注[6]，黃松有主編書，第376-382頁。
[20）參見《最高人民法院公報》2009年第12期。
[21]參見1985年王漢斌同志在第六屆全國人民代表大會第三次會議上所作的《關于〈中華人民共和國繼承法〉（草案）的說明》。
[22]參見前注[8]。
[23]參見前注9]。
[24]參見前注[20]。
[25]參見前注10]。
[26]參見前注[11]。
[27]參見前注[12]。
[28]參見前注[7]，顧昂然文，第360-361頁。
[29]參見前注[13]。
[30]參見前注[15]。
[31]準此以解，那種認為法律應當賦予林地承包經營權人的繼承人以繼承權的認識，不符合現(xiàn)有法律將家庭承包經營權歸屬于農戶而不是公民個人的規(guī)定。參見周應江：《家庭承包經營權：現(xiàn)狀、困境與出路》，法律出版社2010年版，第134頁。
32]參見任丹麗：《集體土地物權行使制度研究——法學視野中的集體土地承包經營權流轉》，法律出版社2010年版，第83頁。
[33]參見《民法通則》第29條。
[34]參見王菊英：“土地家庭承包經營權繼承問題論析”，《榮慶學院學報》2010年第1期，第24~29頁。
[35]參見楊立新主編：《民商法理論爭議問題——用益物權》，中國人民大學出版社2007年版，第220頁。
[36]參見崔建遠：《物權：規(guī)范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》（下冊），清華大學出版社2011年版，第510頁。
37]參見程宗淳：“關于農村土地承包經營權繼承的若干問題”，《中國農村經濟》2002年第7期，第56頁。
[38]當下正在開展的“村民自治式”選舉，村民是以個人身份進人鄉(xiāng)村政治領域的，改變了中國傳統(tǒng)鄉(xiāng)村治理以家庭、家族為單元，個人依附家庭、依附家長的做法，體現(xiàn)的是現(xiàn)代中國對村民個體獨立的承認與尊重，國家巳在政治上承認村民的主體性與獨立性，我們沒有理由在經濟上不承認農民的個體獨立性與權利主體性。參見前注[34]，王菊英文，第24頁。
[39]《農村土地承包法》第30條：“承包期內，婦女結婚，在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地?！?/p>
[40]《關于審理農業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》第34條：“承包方是夫妻的，在承包合同履行期間解除婚姻關系時，就其承包經營的權利義務未達成協(xié)議，且雙方均具有承包經營主體資格的，人民法院在處理其離婚案件時，應當按照家庭人口、老人的贍養(yǎng)、未成年子女的撫養(yǎng)等具體情況，對其承包經營權進行分割?！?/p>
[41]參見2005年最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第25條。
[42]參見前注[18]，韓志才書，第150~155頁。
[43]參見前注[32]，任丹麗書，第83頁。
[44]參見房紹坤：《物權法用益物權編》，中國人民大學出版社2007年版，第72頁。
[45]參見前注[31]，周應江書，第134頁。
[46）參見前注[36]，崔建遠書，第457頁。
47]陳小君：《農村土地法律制度研究——田野調查解讀》，中國政法大學出版社2004年版，第116頁。
[48]參見史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學出版社2000年版，第2頁。
[49]參見郭明瑞、房紹坤：《繼承法》，法律出版社2003年版，第85頁。
[50]參見梁慧星：《中國物權法草案建議稿附理由》（第二版），社會科學文獻出版社2007年版，第445頁。
[51]參見郭繼：《土地承包經營權流轉制度研究一基于法律社會學的進路》，中國法制出版社2012年版’第161頁。
[52]參見《土地管理法》第14條，《農村土地承包法》第3條、第15條。
53]參見《物權法》第59條、《土地管理法》第15條，《農村土地承包法》第48條。
[54]參見《農村土地承包法》第26條。
[55]參見農業(yè)部2005年《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條。
[56]參見國務院辦公廳1999年《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》第2條，國務院辦公廳2007年《關于嚴格執(zhí)行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》第2條。
[57]參見《農村土地承包法》第33條，最高人民法院2005年《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第11條、第19條。
58]參見《農村土地承包法》第47條。
[59]參見前注[36]，崔建遠書，第394頁。
[60]參見《農村土地承包法》第33條、《物權法》第128條。
[61]參見丁關良：“土地承包經營權若干問題的法律思考——以《農村土地承包法》為主要分析依據”，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2004年第3期，第28~35頁。
[62]“轉讓”與“轉包”的區(qū)別在于土地承包經營權的繼受主體是否為本集體經濟組織成員。參見《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條。
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