現(xiàn)行《行政訴訟法》于1989年4月制定，1990年10月開始實施，現(xiàn)運作已逾20年。行政訴訟法的制定和實施，對于中國社會從人治向法治轉型，從公權力行使不受制約向受法律制約轉型，從民不能告官，人權無司法救濟向民可以依法告官，人權受法律保障轉型起了奠定制度基礎和開辟行進道路的作用。但是，由于行政訴訟法制定之時，我國市場經(jīng)濟體制尚未正式確立，法治和人權尚未人憲。時代的局限使該法當時確立的規(guī)則、制度存在諸多缺陷和不足，使行政訴訟在實際運行中出現(xiàn)種種困難和障礙：立案難、審理難、執(zhí)行難，整個制度運行舉步維艱，以至于其本應發(fā)揮的作用十之八九難以發(fā)揮出來。受到行政侵權的公民、法人和其他組織寧信訪不信法，大量的官民矛盾不能通過法治方式有效化解，這種情況嚴重威脅著社會的安寧、穩(wěn)定。有鑒于此，全國人大常委會決定修改現(xiàn)行行政訴訟法，使之適應建設法治中國和平安中國的需要。去年歲末，行政訴訟法修改終于提上了第十二屆全國人大常委會第六次會議的議程。這次全國人大常委會開始對《中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《修正案（草案）》）進行初審。筆者認為，現(xiàn)在擺在我們面前的這個《修正案（草案）》大體上是符合人們預期的，在不少問題上有一定突破。但是，毋庸諱言，這個《修正案（草案）》現(xiàn)在還很不成熟，還存在不少不完善之處。人們對《修正案（草案）》設計的許多規(guī)則和制度方案，還存在異議，認為沒有能有效解決現(xiàn)實中的相關問題，改革的幅度似乎小了一點。本文就《修正案（草案）》涉及的主要爭議問題，闡述筆者的有關觀點和看法。
一、關于受案范圍
中共十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出要改進社會治理方式，運用法治思維和法治方式化解社會矛盾，全面推進法治中國、平安中國建設。怎么實現(xiàn)這一目標？一個重要途徑是擴大行政訴訟受案范圍，加大法治方式解決糾紛力度，盡量把更多的行政爭議納入行政訴訟這一法治渠道解決?！缎拚福ú莅福穼ΜF(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定的受案范圍有所擴大，在加大法治方式解決行政爭議力度方面做出了一定努力。這主要表現(xiàn)在三個方面：（1）將行政機關侵犯公民、法人或者其他組織依法享有的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或使用權，行政機關侵犯農(nóng)村土地承包經(jīng)營權，行政機關違法集資、征收征用財產(chǎn)、攤派費用，行政機關沒有依法支付最低生活保障待遇或社會保險待遇的具體行政行為明確納入了受案范圍。[1]（2）將現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定的保障行政相對人權利的范圍由“人身權、財產(chǎn)權”擴大至“人身權、財產(chǎn)權等合法權益”。[2]這意味著今后行政相對人受教育權、勞動權、政治權利等被行政機關侵犯亦均可向人民法院起訴。（3）明確將部分抽象行政行為納入了行政訴訟“附帶審”的范圍，即行政相對人今后在對具體行政行為起訴時，可一并請求法院對規(guī)章以外的規(guī)范性文件進行審查。[3]
但是，《修正案（草案）》在這方面做出的努力相較于十八屆三中全會決定提出的要求還很不夠，相差甚遠，其對現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定受案范圍的擴大甚為有限。許多本可以納入行政訴訟受案范圍的行政爭議尚未納入進去，許多因行政機關、社會公權力組織侵權行為引發(fā)的“官民矛盾”仍實際被排除在行政訴訟門外，不能進入法治方式解決的渠道，行政相對人仍只能依賴信訪或其他非法治途徑解決。
現(xiàn)行《行政訴訟法》采取正面列舉和負面排除相結合的方式確定行政訴訟受案范圍，這種方式?jīng)Q定了大量的行政爭議進人不了行政訴訟渠道，被擋在行政訴訟門外。行政訴訟法正面列舉的可訴具體行政行為僅7種，但具體行政行為何止7種，70種也不可能窮盡。雖然現(xiàn)行《行政訴訟法》第11條正面列舉時最后單列了一項概括性的兜底條款，即行政相對人認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權的行為亦可提起行政訴訟，但公民、法人和其他組織的權利亦不止人身權、財產(chǎn)權，即使限于人身權、財產(chǎn)權，人身權和財產(chǎn)權也遠不止列舉的7種?！缎拚福ú莅福穼⑿姓V訟法列舉的7種可訴具體行政行為擴大為9種，這種擴大顯然只是一種形式上的擴大，實質上其列舉的涉土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或使用權，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權，違法集資、征收征用財產(chǎn)、攤派費用，不依法支付最低生活保障待遇或社會保險待遇等具體行政行為并沒有超出現(xiàn)行《行政訴訟法》概括性規(guī)定的人身權、財產(chǎn)權的兜底條款范圍。而且，這樣擴大列舉也遠沒有窮盡涉人身權、財產(chǎn)權的具體行政行為，像行政裁決、行政確認、行政命令、行政獎勵等均沒有列入；至于第10項概括性規(guī)定的“等合法權益”，如憲法規(guī)定的公民受教育權、勞動權、政治權利（如平等權，選舉與被選舉權，言論、出版、集會、結社權，人格尊嚴不受侵犯權，通信自由和通信秘密權，批評、建議、申訴、控告、檢舉權等）有幾十項之多，《修正案（草案）》沒有列舉一項。行政機關具體行政行為侵犯公民這些權利，立法原意是讓法院受理還是不受理？如果讓法院受理，正面清單為什么一項也不列入？如果不讓法院受理，法律中加上這個“等合法權益”兜底條款還有什么意義？
現(xiàn)行《行政訴訟法》采取“正面清單”和“負面清單”相結合的方式規(guī)定行政訴訟受案范圍在我國上世紀90年代的背景下也許是必要的，當年“民告官”的行政訴訟制度剛剛建立，法官大多對“具體行政行為”的概念不甚明了，法院列舉一些具體行政行為的例子，對于幫助法官明確受案范圍和防止過多行政爭議進入司法渠道是很有幫助的。而現(xiàn)在我國的國情與上世紀90年代的國情已大不一樣：行政訴訟制度在我國已運作20多年，今天的行政法官不僅法律素質大為提高（很多行政法官已具有法律碩士、法學碩士或法學博士的學歷），而且有豐富的行政審判實踐經(jīng)驗；另外，現(xiàn)在我們修法的目的是要擴大行政訴訟范圍，而不存在當年立法時害怕過多行政案件一下子涌入法院，法院承受不了的擔心。因此，《修正案（草案）》規(guī)定受案范圍的方式完全沒有必要沿襲現(xiàn)行《行政訴訟法》的“正面清單”和“負面清單”結合的方式，而應只列“負面清單”，即允許法院受理除“負面清單”以外的所有行政爭議。遍查各國行政訴訟法或行政程序法，尚未發(fā)現(xiàn)哪個國家或地區(qū)以“正面清單”的形式規(guī)定行政訴訟的受案范圍。
另外，《修正案（草案）》在“受案范圍”（第14條）中規(guī)定行政相對人今后在對具體行政行為起訴時，可一并請求法院對規(guī)章以外的規(guī)范性文件進行審查，即人民法院今后可對規(guī)章以外的規(guī)范性文件進行“附帶審”。這在表面上看，似乎擴大了行政訴訟的受案范圍，但實質上并沒有對現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍有任何真正意義的擴大，甚至還有可能有所縮限。因為，第一，現(xiàn)行《行政訴訟法》第53條規(guī)定人民法院審理行政案件參照規(guī)章。“參照”就有“附帶審”的意味：原告起訴具體行政行為時如果認為具體行政行為依據(jù)的規(guī)章違法，必然會對所訴具體行政行為依據(jù)的規(guī)章提出異議，請求法院不予“參照”；法院也必然會審查規(guī)章的合法性，然后再決定是否參照。第二，最高人民法院早在1999年就通過《關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》，該解釋第62條規(guī)定，人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。法院如何認定規(guī)章及其他規(guī)范性文件“合法有效”，必然要“附帶審”。只有通過“附帶審”，才能確定相應規(guī)章及其他規(guī)范性文件是否“合法有效”，從而決定是否在裁判文書中加以引用?？梢?，現(xiàn)在《修正案（草案）》規(guī)定行政相對人可對具體行政行為起訴時一并請求法院對規(guī)章以外的規(guī)范性文件進行審查，人民法院可對規(guī)章以外的規(guī)范性文件進行“附帶審”，對行政訴訟的受案范圍并沒有任何擴大，而且可能使人產(chǎn)生疑義：今后行政相對人對具體行政行為起訴時，認為具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章違法時，是否就不能向法院提出異議了，就不能請求法院對之進行審查了？
在世界各國，幾乎沒有哪個國家和地區(qū)對規(guī)章和其他規(guī)范性文件做嚴格的區(qū)分。它們能否被訴，關鍵不在于它們是規(guī)章還是其他規(guī)范性文件，而在于它們是否侵犯行政相對人的合法權益或對行政相對人產(chǎn)生“不利影響”：如果它們尚未侵犯行政相對人的合法權益或對行政相對人產(chǎn)生“不利影響”，相對人起訴時機就不“成熟”（Ripeness），相對人只能等待行政機關依據(jù)這些規(guī)范性文件（通常統(tǒng)稱Rules或Regulations）實施具體行政行為時再一并請求對之“附帶審”。如果這些規(guī)范性文件不經(jīng)具體行政行為就直接侵犯了行政相對人的合法權益或對行政相對人產(chǎn)生了“不利影響”，相對人起訴時機就“成熟”了，其就可以“直接訴”而無需“一并訴”，法院可以“直接審”而無需“附帶審”。[4]筆者一直認為，只有有條件地、一定限度地允許相對人“直接訴”和法院“直接審”，才算真正將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，才實際在這一領域擴大了行政訴訟的范圍。所謂對規(guī)范性文件（包括規(guī)章和其他規(guī)范性文件）“有限直接訴”，即指在一般情形下，行政相對人對規(guī)范性文件只能“一并訴”（或稱“附帶訴”），但如果相應規(guī)范性文件不經(jīng)具體行政行為即可造成對相對人合法權益的損害，相對人則可直接對該規(guī)范性文件提起訴訟。例如，有這樣一個案例：某商品包裝箱有中英兩種文字，其英文字體稍大于中文字體。某日，一行政機關發(fā)布規(guī)范性文件，規(guī)定商品包裝箱上的英文字體必須小于中文字體，否則，每件商品罰款若干。對于這種規(guī)范性文件，如果采“一并訴”的方式，只有當商店購買商品后出售商品被行政機關發(fā)現(xiàn)商品包裝箱上的英文字體大于中文字體并對之科處罰款時，商店方可對該規(guī)范性文件起訴。但是，如果該規(guī)范性文件一經(jīng)發(fā)布，所有商店即不進使用這種包裝箱的商品了，致使生產(chǎn)該商品的企業(yè)大量商品積壓在倉庫，賣不出去，不得不把這些商品的包裝箱全部拆除、重作和更換，其損失巨大。但是該企業(yè)卻因沒有受到行政處罰（沒有具體行政行為）而不能提起行政訴訟。該規(guī)范性文件沒有讓相對人賣掉原有商品就生效，違反了規(guī)范性文件不得溯及既往的法律原則，從而導致相對人的巨大損失。這種“有限直接訴”主張即對這種情形為相對人提供了一個救濟途徑：如果相應規(guī)范性文件不經(jīng)具體行政行為就可能造成對相對人合法權益的損害，相對人可直接對該規(guī)范性文件提起訴訟，請求人民法院撤銷該規(guī)范性文件或確認該規(guī)范性文件違法，以避免實際損害的發(fā)生。
此外，現(xiàn)行《行政訴訟法》和《修正案（草案）》均將行政訴訟客體限于“具體行政行為”，這在很大程度上限制了行政訴訟的受案范圍，使得下列幾類行政爭議難以進人法院獲得司法救濟：（1）因行政合同、行政協(xié)議（如國有土地有償出讓合同、政府購買服務合同、政府與公共企事業(yè)單位簽訂的公共服務提供合同等）的簽訂、履行、解除引發(fā)的行政爭議；（2）因行政事實行為（如行政決定實施過程中的暴力行為，超越?jīng)Q定范圍、條件、方式實施的行為等）引發(fā)的行政爭議；（3）社會公權力組織（如基層群眾自治性組織、行業(yè)協(xié)會、高等學校等）對其組織成員實施的管理性行為引發(fā)的行政爭議；（4）國家機關對公職人員實施開除公職或辭退處分而引發(fā)的行政爭議。引發(fā)這些爭議的行為均不是具體行政行為，但也不是平等主體之間的民事行為。因此，合法權益因這些行為受到侵害的當事人既不能向法院提起民事訴訟，也不能向法院提起行政訴訟。故而，這些種類行政爭議的解決往往進人不了正式的法治渠道，導致許多社會矛盾長期得不到解決，甚至最終導致矛盾激化，引發(fā)群體性事件或其他社會不穩(wěn)定事件，不利于平安中國、法治中國的建設。
有鑒于此，筆者建議，我們在修訂現(xiàn)行《行政訴訟法》時，思想再解放一點，不要再受“特別權力關系”之類陳舊觀念和理論的影響（最早形成這種觀念和提出這種理論的德國和一些西方國家都早已放棄這種觀念和理論了），[5]將行政訴訟受案范圍再擴大一點。
二、關于體制與管轄
我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第3條第2款規(guī)定的我國行政訴訟體制模式是：人民法院設行政審判庭，審理行政案件。這種模式既不同于英美法系由普通法院對行政行為進行司法審查的模式，也不同于大陸法系專設行政法院審理行政案件的模式。
普通法院模式和行政法院模式各有利弊。一般認為，普通法院模式之利有三：其一，獨立性強，至少在形式上不像法國行政法院，從屬于行政系。其二，強調官民平等，對官民爭議與普通民事爭議適用基本同樣的規(guī)則審理和裁判。其三，有利于降低司法成本，沒有兩套法院系統(tǒng)，可減少開支，還可為當事人減少管轄爭議（普通法院和行政法院都主張管轄或二者都推諉管轄）的麻煩。普通法院模式之弊有二：其一，專業(yè)性弱，行政爭議多涉及專業(yè)性問題，普通法院法官缺少解決相關問題的專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗。其二，不利于保護相對人合法權益，行政爭議雙方在實體法律關系中法律地位不平等。訴訟規(guī)則的設定如果完全與民事訴訟規(guī)則一樣（如舉證責任規(guī)則等），就可能對相對人產(chǎn)生實質不利。而行政法院模式則有四利：其一，專業(yè)性強，行政法院是審理行政案件的專門法院，故其法官具有解決行政爭議的專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗。其二，行政法院適用專門的行政訴訟程序規(guī)則，有利于相對人權益保護和行政管理效率兩種價值的兼顧與平衡。其三，有利于發(fā)現(xiàn)行政管理過程中的瑕疵和不當行為，通過行政審判推進善治良政。其四，救濟途徑更為多樣化，如賠償、補償、責令行政主體履行職責、為相對人作出一定行為或禁止其作出一定行為，等等。行政法院模式亦有三弊：其一，易產(chǎn)生管轄爭議（特別是民事、行政交叉的案件），可能給當事人導致不便。其二，行政法院在形式上不及普通法院獨立性強。其三，兩套法院系統(tǒng)，司法成本較大。
我國在建立行政訴訟制度時，學界和實務界均曾展開過采用兩種模式中何種模式之爭。但最后立法既沒有完全采用英美普通法院模式，也沒有完全采用歐洲大陸的行政法院模式，而是創(chuàng)立了一種介于二者和兼顧二者特征的在普通法院設立專門行政審判庭的模式。創(chuàng)立這種新型模式的初衷是想收兩種模式之利，而避兩種模式之弊。但到目前，我國這種行政訴訟體制模式的實際效果卻并不盡如人意。這是為什么呢？是制度設計本身存在問題，還是制度運作外部條件存在問題？恐怕兩種因素都存在。
目前行政審判實踐存在的最大問題是行政審判獨立性差，受干預太多，以至于當初行政訴訟制度建立時確立的目的（保護行政相對人合法權益和監(jiān)督行政機關依法行使職權）在很大程度上沒有能夠實現(xiàn)。筆者認為，此中的原因，應該既有體制設計本身的問題，也有體制運作的環(huán)境和條件問題；而且體制運作的環(huán)境、條件問題可能是更根本的原因。如何創(chuàng)造行政訴訟制度良性運作的環(huán)境，避免地方當局對行政審判的干預，以保障行政審判的獨立、公正？科學設計行政訴訟體制無疑是重要的，但更重要的恐怕還是要進一步推進政治體制改革、司法體制改革和行政管理體制改革，保證各級黨委、政法委在憲法和法律范圍內活動，保證各級政府依法行政；將各級黨委及其政法委、各級政府的權力都關進制度的籠子里，從而保證各級人民法院能夠根據(jù)憲法和法律獨立行使審判權。至少應在這次修改行政訴訟法中，恢復“五四憲法”中關于人民法院獨立行使審判權的表述：“人民法院獨立進行審判，只服從法律?！睘榇?，應將現(xiàn)行《行政訴訟法》第3條第1款有關“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”的規(guī)定修改為“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權，只服從法律”。因為現(xiàn)在法院受到的干預不只是來自行政機關、社會團體和個人，很多情況下還來自其他方面，如地方黨委、政法委、地方人大常委會主任會議等。如果法律只排除行政機關、社會團體和個人的干涉，而為其他方面的干預留下一個口，那么即使行政審判體制改變了，地方干預的問題仍不能完全解決。
與此同時，這次行政訴訟法修改還應根據(jù)中共十八屆三中全會的決定，探索建立與行政區(qū)劃適當分離的司法管轄制度，以保證法院不因人、財、物受制于地方當局而難以依法獨立行使審判權。《修正案（草案）》在探索建立與行政區(qū)劃適當分離的司法管轄制度方面做了一定的嘗試，其第16條規(guī)定“高級人民法院可以確定若干基層人民法院管轄第一審行政案件”。這一規(guī)定對于打破地方當局對行政訴訟的干預，保障人民法院獨立行使行政審判權無疑會起到一定的作用，但作用將較為有限。因為，第一，這種指定管轄不是普遍性的，范圍有限；第二，這種指定管轄并未完全與行政區(qū)劃分離，所指定受理若干其他基層法院管轄案件的法院并不排除其仍受理本行政區(qū)劃的案件；第三，即使各基層法院相互交叉管轄，由于各區(qū)縣政府、法院之間的往來頻繁、相互聯(lián)系，有可能使這種機制的作用隨著時間的流逝而逐步流失。
在《修正案（草案）》上全國人大常委會會議審議前，筆者和其他一些學者曾提出我國行政訴訟可實行專門行政法院體制（不同于法國等歐洲國家完全獨立于普通法院的行政法院體制），即在最高人民法院之下設置作為專門人民法院的地方行政法院。地方行政法院不按行政區(qū)域設置，幾個區(qū)縣設一個初級行政法院，幾個地市設一個中級行政法院，幾個省、自治區(qū)、直轄市設一個高級行政法院（或為最高人民法院的分院），最高人民法院為實際的最高行政法院。高級行政法院的法官由全國人大常委會任命，初、中級行政法院的法官由省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會任命，各級行政法院的經(jīng)費均由國家預算和省級預算單列。這個方案的優(yōu)勢在于：第一，行政法院不從屬于所在地方，人、財、物基本脫離地方控制，可較大程度擺脫地方當局干預；第二，整個系統(tǒng)仍在人民法院體系內，性質上屬于專門人民法院，故無須修改現(xiàn)行憲法；第三，可為今后的整個司法體制改革探路。
當然，在當下條件下，實行專門行政法院體制會存在諸多困難，且成本較大。據(jù)此，筆者曾經(jīng)提出可行性較大的“提級管轄”方案，即將第一審行政案件一般由基層人民法院管轄改為由中級人民法院管轄；基層人民法院不設行政審判庭，不審理行政案件。[6]筆者多年來一直鼓吹這種方案。筆者之所以青睞這一方案，其緣由如下：第一，區(qū)縣級法院審理涉及所在區(qū)縣級政府及其部門的案件特別難以擺脫地方干預，難以公正。第二，中級法院管轄第一審行政案件，可減少一個審級，一審可擺脫縣級地方干預，二審直接到省高院，可擺脫地、市級干預（這是《修正案（草案）》設計的“確定若干基層人民法院跨行政區(qū)域管轄第一審行政案件”的方案做不到的）。第三，基層法院行政案件太少（每個基層法院每年受案約30件，平均每月不到3件），既不利于節(jié)約司法資源，也不利于審判人員積累行政審判經(jīng)驗。第四，基層法院行政案件太少，一些行政法官無活干而被借調去其他審判庭辦案，甚至去搞非訴執(zhí)行，如征收、拆遷等，這使行政相對人對民告官訴訟失去信任和信心。當然，實行中級法院管轄第一審行政案件的方案，有人會擔心這可能給訴訟當事人帶來不便。其實，這種擔心是完全不必要的，因為今后中級法院集中管轄一審行政案件，可設置多個巡回審判庭。而巡回審判庭受案、審案并非一定在大中城市，而是主要在區(qū)縣基層法院，甚至可在原告所在的鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村，可能更便于當事人訴訟。
三、關于規(guī)范性文件的審查與適用
在國外，對法律以下的規(guī)范性文件一般沒有明確和嚴格的等級區(qū)分，而在我國，對法律以下的規(guī)范性文件是有明確和嚴格的等級區(qū)分的。國務院常務會議或全體會議通過的規(guī)范性文件叫“行政法規(guī)”，省和較大的市的人大和人大常委會通過的規(guī)范性文件叫“地方性法規(guī)”，國務院部門和省、較大的市的人民政府制定的規(guī)范性文件叫“規(guī)章”，較大的市以下的政府或政府部門制定的規(guī)范性文件叫“具有普遍約束力的決定、命令”或“規(guī)章以外的規(guī)范性文件”（俗稱“紅頭文件”）。在一般情況下，行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)和規(guī)章，地方性法規(guī)的效力高于地方政府規(guī)章，法規(guī)、規(guī)章的效力高于規(guī)章以外的規(guī)范性文件。而在特定情況下和特定法律關系中，法律還會賦予三六九等的規(guī)范性文件以各種不同的法律地位。
就行政訴訟而言，現(xiàn)行《行政訴訟法》賦予法規(guī)（本文以下所使用“法規(guī)”，均包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例）、規(guī)章和其他規(guī)范性文件的地位是這樣的：（1）根據(jù)其第12條第2項，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令提起異議的訴訟；（2）根據(jù)其第53條第I款，人民法院審理行政案件，以法規(guī)為依據(jù)，以規(guī)章（包括部委規(guī)章和地方政府規(guī)章）為“參照”；（3）根據(jù)其第53條第2款，人民法院認為規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決；（4）根據(jù)最高人民法院《關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第62條第2款，人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。
現(xiàn)行《行政訴訟法》和司法解釋賦予各種規(guī)范性文件以上三六九等法律地位的規(guī)定在實踐中存在種種矛盾和問題，迫切需要修改和重構。
1.《行政訴訟法》規(guī)定人民法院“不受理”行政相對人對所有規(guī)范性文件提起的訴訟，人民法院不得對作為具體行政行為依據(jù)的法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件進行審查。而行政訴訟法又要求人民法院審理行政案件時“參照”規(guī)章，“參照”就意味著可適用，也可不適用；合法的即適用，不合法的則不適用。不讓法院審查，法院如何確定相應規(guī)章合不合法，適不適用？行政訴訟法司法解釋要求法院在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件，不讓法院審查，法院如何確定相應規(guī)章及其他規(guī)范性文件合法有效？如何決定是否在裁判文書中引用？
2.《行政訴訟法》規(guī)定人民法院審理行政案件，以法規(guī)為依據(jù)，是不是意味著不管法規(guī)是否違憲、違法，均應以之為依據(jù)？如果是，怎么保障國家法制的統(tǒng)一？如果不是，那是否意味著行政訴訟法賦予了法院判斷法規(guī)合憲性和合法性的權力，其認為合憲、合法的法規(guī)就依據(jù)，其認為不合憲、不合法的法規(guī)就不依據(jù)？
3.《行政訴訟法》規(guī)定人民法院認為規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決，這是不是意味著人民法院認為規(guī)章與法規(guī)不一致的，法規(guī)與法規(guī)、法規(guī)與法律不一致的，就不需要由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決？如果是，那就存在邏輯矛盾：法院認為規(guī)章之間不一致，法律不授予其選擇適用權，而法院認為規(guī)章與法規(guī)、法規(guī)與法規(guī)、法規(guī)與法律不一致的，法律反而授予其選擇適用權。這樣，如果法院“認為”錯了，怎么辦？
4.行政訴訟法司法解釋規(guī)定人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件，這是否意味著最高人民法院自己授予各級人民法院對“規(guī)章及其他規(guī)范性文件”的司法審查權？因為《行政訴訟法》沒有規(guī)定對其他規(guī)范性文件的適用和審查，對規(guī)章也只規(guī)定了“參照”，也沒有規(guī)定對其“合法有效”的審查。這里我們且不討論最高人民法院這一授權是否合法、合理，假定這一授權是合法、合理的，那么行政訴訟法中關于規(guī)章之間不一致的由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決的規(guī)定就沒有必要，且二者矛盾、沖突。
針對行政訴訟法關于法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件在行政訴訟中的地位規(guī)定在實踐中出現(xiàn)的上述矛盾和問題，《修正案（草案）》做了三項修改：（1）《修正案（草案）》第14條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為規(guī)章以外的規(guī)范性文件不合法，在對具體行政行為提起訴訟時，可以請求法院對之一并進行審查；（2）《修正案（草案）》第65條第3款規(guī)定，人民法院審理行政案件，認為規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出裁決（改“解釋或者裁決”為“裁決”，刪去“解釋”）；（3）《修正案（草案）》第66條規(guī)定，人民法院在審理行政案件中，發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件不合法的，不作為認定具體行政行為合法的依據(jù)，并應當轉送有權機關依法處理。這三項修改形式上加大了法院對規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件的司法監(jiān)督，但并沒有從實質上解決現(xiàn)行《行政訴訟法》和司法解釋關于法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件地位規(guī)定的矛盾問題。
首先，《修正案（草案）》僅授權法院對規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件進行“附帶審”，而沒有授權法院對規(guī)章進行“附帶審”.但根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》“參照規(guī)章”的規(guī)定，現(xiàn)在的行政訴訟已經(jīng)實質存在對規(guī)章的“附帶審”。這樣看來，《修正案（草案）》并沒有進步，反而退步了。
其次，行政相對人“認為規(guī)章以外的規(guī)范性文件不合法，在對具體行政行為提起訴訟時，可以請求法院對之一并進行審查”，這是否意味著起訴人認為規(guī)章不合法，在對具體行政行為提起訴訟時，就不能請求法院對之一并進行審查？法院如果不對起訴人認為違法的規(guī)章進行審查，如何決定相應規(guī)章是否“參照”?法院如果只能對規(guī)章以外的規(guī)范性文件進行審查而不能對規(guī)章進行審查，《行政訴訟法》規(guī)定的“參照”規(guī)章與“依據(jù)”法規(guī)又有何區(qū)別呢？
再次，“人民法院審理行政案件，認為規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出裁決”，這是否意味著，法院對規(guī)章的合法性沒有任何判斷權：即使法院認為兩個不一致的規(guī)章的其中一個明顯違法，也必須中止訴訟，等待國務院作出裁決后才能恢復對案件的審理和判決？這樣，行政訴訟的效率如何保障？
此外，“人民法院在審理行政案件中，發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件不合法的，不作為認定具體行政行為合法的依據(jù)，并應當轉送有權機關依法處理”，這是否意味著人民法院在審理行政案件中，發(fā)現(xiàn)法規(guī)、規(guī)章不合法的，就可以作為認定具體行政行為合法的依據(jù)，不需要轉送有權機關依法處理？如果不是，那么人民法院在審理行政案件中發(fā)現(xiàn)法規(guī)、規(guī)章不合法的，怎么辦？
為了解決上述矛盾和問題，筆者建議這次《行政訴訟法》的修改，對法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件在行政訴訟中的地位做出如下規(guī)定，重構行政訴訟法律適用機制：（1）公民、法人或者其他組織在提起行政訴訟時，如認為具體行政行為所依據(jù)的法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件違法，可以請求人民法院對法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件的合法性進行審查。（2）人民法院應當事人的申請，經(jīng)對具體行政行為所依據(jù)的法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件合法性的審查，認為相應法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件合法的，可作為認定具體行政行為合法的依據(jù)；認為規(guī)章或其他規(guī)范性文件不合法的，不作為認定具體行政行為合法的依據(jù)，直接依據(jù)合法的依據(jù)作出判決或裁定，并在判決、裁定作出后將違法的規(guī)章或其他規(guī)范性文件轉送有權機關依法處理；認為法規(guī)不合法的，應中止訴訟，將其認為不合法的法規(guī)送有權機關裁決，有權機關應在收到人民法院裁決申請后60日內作出裁決，人民法院應依有權機關的裁決結果對相應案件適用法律、法規(guī)和作出判決或裁定。
筆者認為，《行政訴訟法》對法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件在行政訴訟中的地位做出上述規(guī)定，重構行政訴訟法律適用機制不僅有利于解決行政訴訟法實施中的各種問題，而且有助于落實中共十八屆三中全會關于“維護憲法法律權威，推進法治中國建設”的目標和任務；既保證行政審判適用合憲、合法的法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，又不至于讓法院成為法規(guī)合憲性、合法性的最終判斷者和裁決者。
四、關于調解與協(xié)調
現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”這一規(guī)定與行政訴訟的性質不完全適應，且不利于行政訴訟制度功能、作用的有效發(fā)揮。在行政訴訟法制定之初，對行政訴訟是否應適用調解，學界和實務界均存在較大爭議。立法過程中主要有兩種不同意見：主張適用調解的意見和反對適用調解的意見。前一種意見的理由，主要有三：（1）調解有利于法官向雙方當事人宣傳法制；（2）調解有利于解決雙方當事人對案件事實認識的分歧，從而能較快、較有效地解決雙方當事人的爭議；（3）調解有利于化解矛盾，促進雙方當事人之間事后的相互諒解和團結。后一種意見的根據(jù)主要有四：（1）行政訴訟是人民法院對具體行政行為合法性的審查，具體行政行為是否合法不存在調解的余地；（2）調解以雙方當事人能自己處分自己的實體權益為前提，但行政爭議的處理缺乏這一前提：行政機關是代表國家，以國家名義實施相應行為的，其不得自行任意處分國家的實體利益；（3）行政爭議發(fā)生在不平等的雙方當事人之間，如法院對雙方調解，行政機關有可能利用不公開審理的機會壓行政相對人屈服，也可能通過無原則向行政相對人讓步，以犧牲國家利益和社會公共利益來換取對方撤訴，從而避免法院公開開庭時相對人指控其違法或不當行為時陷自己于尷尬境地；（4）不適用調解并不排除法院在公開審理過程中向雙方當事人宣傳法制，從而也不排除法院允許原告在認識其指控不當后撤訴和允許被告在認識其行為違法后改變原具體行政行為。[7]最后，立法機關采用了后一種意見：行政訴訟一律不適用調解。
但是，行政訴訟法對行政訴訟一刀切地設置調解禁區(qū)的做法在實踐中是有很大弊端的。因為行政訴訟除了對行政機關的監(jiān)督功能和對行政相對人的救濟功能外，畢竟仍然是一種訴訟，訴訟的一項基本功能即是解決爭議。要實質解決爭議，真正達到案結事了的目的，有些案件適用調解可能比判決效果要好得多。從表面上看，行政訴訟是對具體行政行為合法性的審查，合法性審查似乎沒有調解的余地，但是，如果我們對各種具體行政行為的內容進行具體分析，會發(fā)現(xiàn)大量的具體行政行為具有或多或少的行政裁量因素，從而給行政訴訟留下了或多或少的調解余地。行政機關對國家和社會公共利益自然沒有自由任意處分的權力，但法律對許多行政事項，往往授予行政機關以裁量處置權。對于法律授權行政裁量范圍的事項，行政機關當然可以與行政相對人協(xié)商處理，法院當然可以居中協(xié)調，使相應行政爭議最終達成雙方都滿意的結果。現(xiàn)在，行政訴訟法一律禁止調解，既不利于雙方爭議的及時有效解決，也不利于雙方當事人事后相互諒解，構建和諧官民關系。
有鑒于此，盡管《行政訴訟法》規(guī)定法院審理行政案件不能調解，但各級人民法院多年以來在行政審判中仍積極采取協(xié)調和解的方式解決行政爭議。法官在庭審前或庭審中做行政爭議雙方當事人的工作，說服行政機關改變過于嚴厲的具體行政行為，使行政相對人認可這種改變而撤訴；或者說服行政相對人服從行政機關的具體行政行為，不對之提起異議，主動撤訴。法院通過原告撤訴而不是通過調解書結案。這種以協(xié)調和解取代調解的方式使不少行政案件的處理取得了案結事了的較好效果。2007年，最高人民法院召開的第五次全國行政審判工作會議肯定了這種做法，在全國推廣協(xié)調和解解決行政爭議的經(jīng)驗。法院當時之所以發(fā)明這種“協(xié)調和解”，原因即是《行政訴訟法》規(guī)定法院審理行政案件，不適用調解。如果法院稱“調解”，可能有違法之嫌。當時，筆者曾在《法制日報》上發(fā)文，認為法院這樣做只是權宜之計，并不完全合適。法院如果認為行政訴訟確有調解的必要，應該建議全國人大常委會修改行政訴訟法，通過法律確立調解制度，而不應采取規(guī)避法律的方式，用“協(xié)調和解”（實際為調解，只是不以調解書結案）取代“調解”.法院這樣做雖然是“善意”和“良性”的，但這種“善意”和“良性”有違法治原則，至少有違“形式法治”的原則。筆者當時提出，為了保障行政審判中“形式法治”和“實質法治”的統(tǒng)一以及社會效果和法律效果的統(tǒng)一，應該堅決修改《行政訴訟法》第50條，變“人民法院審理行政案件，不適用調解”為“人民法院審理行政案件，可適用調解，可調解的行政案件的范圍和調解程序由最高人民法院以司法解釋的方式確定”。[8]
這次全國人大常委會審議的《修正案（草案）》第62條對調解做出了較現(xiàn)行《行政訴訟法》不完全相同的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。但是，行政賠償和行政機關依法給予補償?shù)陌讣??！焙茱@然，這種不同只是形式上的。因為，現(xiàn)行《行政訴訟法》雖然在第50條規(guī)定“人民法院審理行政案件，不適用調解”，沒有規(guī)定行政賠償和補償案件例外，但在第67條補充規(guī)定了賠償案件例外，而實踐中補償案件自然與賠償案件是適用基本相同的訴訟程序的?，F(xiàn)在問題的關鍵是涉及具體行政行為的案件能否突破“不適用調解”的禁區(qū)?！缎拚福ú莅福啡绻辉趯ι婕熬唧w行政行為的案件上有所突破，其在調解問題上就不能說有任何進展。
當然，行政訴訟不同于民事訴訟。行政訴訟不僅涉及當事人利益，而且涉及國家和社會公益，如果一味強調協(xié)調或調解，就有可能犧牲國家和社會公益，犧牲法治。近幾年，有的地方就有這個偏向，將“協(xié)調率”作為考核行政法官的一項指標，導致行政法官忽視保護公民、法人和其他組織的合法權益以及監(jiān)督行政機關依法行政，而是以協(xié)調為辦案中心。法官今天忙著勸說行政機關給行政相對人讓步，說不讓步會如何如何影響社會穩(wěn)定；明天忙著勸說行政相對人撤訴，說不撤訴會如何如何對你（相對人）不利。法院這樣協(xié)調，就把協(xié)調搞變味了，搞異化了。因此，筆者雖然主張廢除調解、協(xié)調禁區(qū)，但也反對在行政訴訟中無限制地實行調解、協(xié)調。調解、協(xié)調只能有限地適用于審理具體行政行為的案件?，F(xiàn)行《行政訴訟法》和《修正案（草案）》規(guī)定調解不適用于任何審理具體行政行為的案件是不適當?shù)?，但讓調解或協(xié)調無限適用于審理所有具體行政行為的案件同樣是不適當?shù)?。筆者認為，調解或協(xié)調應當有條件適用于，并且也只能有條件適用于有行政裁量空間的行政案件（如行政給付案件、行政征收案件、行政處罰案件、行政強制措施和行政執(zhí)行案件等）。所謂“有條件適用”的條件有三：一是法律、法規(guī)必須賦予行政機關處理相應事項一定的裁量空間，羈束行政行為的案件不適用調解或協(xié)調；二是當事人自愿，調解或協(xié)調不能強制；三是要合法，法官不能超越法律、法規(guī)的明確規(guī)定進行調解或協(xié)調，法律、法規(guī)對相應事項沒有作出明確規(guī)定的，調解或協(xié)調不能違反法律、法規(guī)的基本原則和精神。
五、關于裁判的執(zhí)行和非訴執(zhí)行
行政訴訟的執(zhí)行不同于民事訴訟的執(zhí)行，因為行政訴訟的被告是執(zhí)行公權力的國家行政機關，對公民、法人或者其他組織采取的強制執(zhí)行措施，不能同樣對行政機關采取。例如，法院不能對拒絕履行判決、裁定的行政機關，查封其辦公樓、扣押其執(zhí)行公務的車輛和設備加以拍賣等。因此，現(xiàn)行《行政訴訟法》在“執(zhí)行”一章（第65條）中規(guī)定了專門適用于行政機關的強制執(zhí)行措施，包括從銀行賬戶劃撥、罰款，向其上一級行政機關或監(jiān)察、人事機關提出處理責任人員的司法建議，依法追究拒不履行判決、裁定情節(jié)嚴重且構成犯罪的主管人員和直接責任人員的刑事責任等。
但是，在實踐中，現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定的這些強制執(zhí)行措施對行政機關并不完全管用，行政機關拒不履行法院行政判決、裁定的情況仍屢有發(fā)生：法院判決行政機關賠償、退還罰款或其他款項，行政機關有錢不賠不退；法院判決撤銷或改變行政機關的行政決定，行政機關不理會法院的判決，仍然原封不動地加以實施；法院判決行政機關在一定期限內履行某一法定職責，行政機關置之不理，照舊不作為；等等。鑒于實踐中出現(xiàn)的這種情況，這次全國人大常委會審議的《修正案（草案）》第92條第3項和第5項增加了兩項措施：其一，將行政機關拒絕履行的情況予以公告；其二，拒不履行判決、裁定、調解書，社會影響惡劣的，可對該行政機關直接負責的主管人員和其他直接責任人員予以拘留。筆者認為，這兩項措施的強制執(zhí)行力度確實是很大的。不僅在我國，在國外行政訴訟法或司法審查法中，也幾乎從來沒有規(guī)定過這么有力度的強制執(zhí)行措施。當然，我國的情況與國外不同，國外行政機關很少有拒不履行法院裁判的情況，從而也不需要通過法律專門規(guī)定對行政機關這么多的強制執(zhí)行措施。
《修正案（草案）》規(guī)定的對行政機關的強制執(zhí)行措施較現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定的措施已經(jīng)大為增加了力度，特別是“將行政機關拒絕履行的情況予以公告”這一措施，其威力可能比其他措施都要大（因為“對責任人員予以拘留”的措施雖然似乎更有威懾力，但拘留是不可能常用的，即使有法院偶然會用一次兩次，但用起來也會慎之又慎）。鑒于我國法院裁判執(zhí)行難，行政裁判執(zhí)行更難的現(xiàn)實，筆者認為，這次行政訴訟法修改對行政機關的強制執(zhí)行力度還可適當加大，似可再增加兩項措施：（1）行政機關對法院行政賠償、補償判決或要求歸還罰款、給付款額的裁判拒不履行的，可查封、扣押與其履行公務沒有直接聯(lián)系的財產(chǎn)（如療養(yǎng)院、休養(yǎng)所、培訓設施、超標準建設的辦公用房、超標準購買的車輛等），并可予以拍賣；（2）對拒不履行判決、裁定、調解書的行政機關的直接負責的主管人員和其他直接責任人員予以不超過其月工資50%的罰款。當然，解決法院判決“執(zhí)行難”的問題不能僅從強制執(zhí)行措施上找出路，而必須同時推進政治體制改革和司法體制改革，解決執(zhí)行的大環(huán)境問題。但進一步完善強制執(zhí)行措施的意義亦不可小視。
關于非訴執(zhí)行，現(xiàn)行《行政訴訟法》僅規(guī)定了一個條文，即第66條規(guī)定了“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行”。《修正案（草案）》對非訴執(zhí)行的規(guī)定完全沿用了現(xiàn)行《行政訴訟法》的條款，未改一字，也未加或未減一字。筆者認為，行政訴訟法對非訴執(zhí)行的規(guī)定僅有一個條文是遠遠不夠的。1999年最高人民法院審判委員會通過的關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的司法解釋就非訴執(zhí)行做出了10條解釋。[9]筆者認為，這次行政訴訟法修改應對這些司法解釋進行分析，將其中被司法實踐證明確實必要且確實“管用”的解釋條款上升為法律規(guī)范，吸收進行政訴訟法中來。筆者認為，行政訴訟法就非訴執(zhí)行至少應增加下述3項條款：（1）關于法院受理非訴執(zhí)行條件的條款。行政機關申請非訴執(zhí)行，法律必須設定一定條件（如申請人主體資格、被申請人條件、申請的基本事實根據(jù)和相關證據(jù)材料等），法律不能讓法院無條件受理行政機關提起的非訴執(zhí)行申請。（2）人民法院對申請非訴執(zhí)行的具體行政行為的合法性進行審查的條款。行政訴訟法增設這個條款非常重要。法院受理了行政機關的非訴執(zhí)行申請后怎么辦，是直接執(zhí)行，還是先審查后執(zhí)行？如果審查，是依行政審判中對具體行政行為的審查強度對其進行實質審，還是僅對申請者的資格和申請材料是否完備進行形式審，或者是選擇介于二者強度之間的“中度審”?在行政訴訟法實施過程中，學術界和實務界長期以來對此一直存在爭議，[10]實踐中各地法院的做法也不盡相同。筆者主張“中度審”，即不限于形式審，但又不進行全面和深度的實質審，而是只審查申請執(zhí)行的具體行政行為是否存在重大明顯違法的情形（如是否明顯缺乏事實根據(jù)、是否明顯缺乏法律依據(jù)、是否明顯違法侵害被執(zhí)行人合法權益等）。（3）公民、法人和其他組織申請非訴執(zhí)行的主體資格。在一般情況下，非訴執(zhí)行申請人應僅為行政機關。但在特殊情況下，申請非訴執(zhí)行的主體資格也應授予公民、法人或其他組織。例如，行政機關根據(jù)法律的授權對平等主體之間民事爭議作出裁決后，一方當事人在法定期限內既不起訴又不履行，作出裁決的行政機關在申請非訴執(zhí)行的期限內也不申請強制執(zhí)行，在這種情況下，法律即應賦予行政裁決的另一方當事人或其權利繼承人申請非訴執(zhí)行的權利。
現(xiàn)行行政訴訟法還存在其他需要修改、完善的規(guī)范、制度，但筆者認為，以上五方面的規(guī)范、制度應該成為這次行政訴訟法修改的重點。
作者姜明安，來源http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=88746
【注釋】
本文寫作得到2013年度教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“行政程序法典化研究”（項目批準號：13JJD820001）的資助。本文是筆者近兩三年來關于行政訴訟法修改的觀點和言論的一個綜合整理稿，文中的觀點、主張、建議有的源自筆者在有關會議上的發(fā)言，有的源自媒體記者對筆者的采訪，有的源自筆者在有關報刊發(fā)表的評論。這次整合成本文時筆者對原發(fā)表的某些觀點、主張、建議有所修正。
[1]參見《修正案（草案）》第12條。
[2]同上注。
[3]參見《修正案（草案）》第14條。
[4]參見[美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第483~488頁；[美]歐內斯特·蓋爾霍恩、羅納德·M.利文：《行政法和行政程序概要》，黃列譯，中國社會科學出版社1996年版，第235頁。
[5]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第168~175頁。
[6]參見姜明安：《行政訴訟法修改中的六大難題》，《法制日報》2011年11月30日；姜明安：《行政訴訟法修改應注意的重點問題》，《檢察日報》2012年2月23日；姜明安：《如何修法“民告官”》，《中國改革》2012年第4期。
[7]參見姜明安：《行政訴訟法學》，北京大學出版社1993年版，2001年重排本，第33~34頁。
[8]姜明安：《協(xié)調和解：還需完善法律依據(jù)》，《法制日報》2007年4月4日。
[9]參見最高人民法院《關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第86-95條。
[10]參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務》，北京大學出版社2009年版，第1316~1346頁；羅豪才主編：《行政審判問題研究》，北京大學出版社1990年版，第362~370頁。
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