小佳說說：以秘密手段獲得的證據日益增多，而對該類證據合法性的標準并無詳實統一的界定。本文探討婚姻案件中偷拍偷錄證據是否有效，推薦。
|作者:劉媛媛林涓江蘇省如東縣人民法院
|來源：審判研究(spyjweixin)
2001年新婚姻法實施以來，或是由于離婚案件損害賠償原則的規(guī)定，實踐中一方以秘密手段獲得的涉及相對方或第三人的隱私的證據日益增多，而對該類證據合法性的標準并無詳實統一的界定。下文將從兩則離婚糾紛案例入手，結合法規(guī)司法解釋和實踐探討相關法律適用問題。
兩則離婚糾紛案例
第一起案件中，原告許某與被告常某原系同事關系，后自主戀愛，于2007年3月5日登記結婚?；楹髢扇藶樯瞵嵤聺u起紛爭致感情不睦。原告提出，其丈夫有不正當男女關系。為此，原告出示了一組照片證明。原告提出，該組照片為2009年6月22日，被告常某與一女子留宿于常某的出租房內，經由原告撞破并拍照取證所得。照片之中，被告與一女子均為全身赤裸躺在床上，身上僅有被單遮掩。庭審質證中，被告提出照片中男子非為其本人。后經過主審法官認定，采用該組證據。該組照片證明，被告未盡夫妻忠實義務，存在過錯。[1]
第二起案件與第一起案件相似，原告為證明被告在外與他人同居，聘請滬上一家偵探機構，取得了三組證據。第一組證據包括被告與一女子出入某處租賃居所的照片；第二組證據為租賃居所鄰居證言證明被告與該女子長期共同居住；第三組證據為私家偵探破門而入拍攝的被告與該女子發(fā)生不正當關系的照片。
以上兩個案件的共同點，在于都是離婚案件之中一方提交的證據涉及到相對方的隱私權。根據《民事訴訟證據規(guī)定》第68條的規(guī)定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定案件的依據?！蹦敲瓷鲜鰞砂钢幸环疆斒氯颂岢龅淖C據是否侵犯了對方當事人隱私權？是否侵犯了當事人或其他公民的合法權益？可否作為定案的依據？
涉及隱私權的證據和權利
一、隱私和隱私權
侵權責任法規(guī)定:本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現權、股權、繼承權等人身、財產權益。隱私權是受法律保護的公民的一項基本權利，是一種對隱私的保護。但是是不是隱私即等同于隱私權，即所有的隱私都應受到法律的保護呢？筆者認為答案顯然是否定的，并不是所有的隱私都可以形成隱私權。
筆者認為隱私可以分為合法的隱私和非法的隱私。當公民個人的隱私觸犯公共利益和社會利益，違反公序良俗時，即為非法隱私，不形成隱私權，不受法律保護。反之只有合法的隱私才能享有隱私權，也才能受到法律的保護。在取證時，只要沒有侵害他人合法隱私則不構成對他人合法權益的俊害，其取得的證據只要符合證據的其他兩個屬性(客觀性和關聯性)即可作為定案依據。［2］
二、隱私權和知情權
知情權，又稱了解權或者知悉權，是指自然人享有最大限度地知悉、獲取各種信息的自由和權利。知情權一詞，最早由美國新聞記者肯特·庫柏在1945年的一次演講中提出，其基本含義是公民有權知道其應該知道的信息，國家應保障公民在最大范圍內享有獲取信息的權利，是一種積極的兼具公權與私權雙重性質的權利。[3]
隱私權與知情權某種意義上存在著沖突，公民在享有隱私權的同時并不能侵犯相對人的知情權。比如在婚姻案件中，婚姻法規(guī)定夫妻雙方有互相忠誠的義務，如丈夫在外與他人同居。該同居的事實對社會大眾構成隱私權，不可被侵犯，但其妻子應對其享有知情權。如果妻子有所發(fā)現，并對該行為進行拍照取證，用以維權并不構成侵犯隱私權。但如上文中的第二個案例中，私家偵探闖入拍下被告與第三者發(fā)生不正當關系照片，作為證據使用。該證據能否被采納？筆者認為，此時私家偵探的發(fā)現和拍照行為并不等同于妻子發(fā)現和拍照的行為，這樣獲取證據的手段和方式并不合法。這就引出下文的所探討的話題。
民事案件中非法證據排除問題
非法證據排除規(guī)則最早來源于刑事訴訟法的規(guī)定，其用意是限制國家公權力，保護個人權利。很多學者認為民事訴訟中，由于雙方當事人出于平等地位，因此并不需要規(guī)定該項原則。但是實則不然，正如我國臺灣學者李學燈所言,“惟在法治社會之定分止爭,首以證據為正義之基礎,既需尋求事實又需顧及法律上其他政策。認定事實,每為適用法律之前提。因而產生各種證據法則,遂為認事用法之所本?！盵4]因此為保證民事訴訟活動的公正性，避免司法活動受到非法證據污染，需完善相關規(guī)定。
一、民事訴訟法中的相關立法規(guī)定
1995年最高人民法院《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》的司法解釋，該《批復》認為:“證據的取得必須合法,只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話,系不合法行為,以這種手段取得的錄音資料,不能作為證據使用。”2002年我國《民事訴訟證據規(guī)定》第68條規(guī)定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定案件的依據。”這標志著通過最高法院的司法解釋，我國民事訴訟中正式確立了非法證據排除規(guī)則的內容。
二、非法證據排除規(guī)則的相關標準
《訴訟法大辭典》將非法證據解釋為：“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據資料”。[5]據此可以看出，此處所界定的非法證據是相對于合法證據而言的。也就是，凡是不符合證據合法性概念內涵的證據材料都可稱為是非法證據。
而證據合法性主要體現在以下四個方面，即：證據的收集主體必須合法；證據的表現形式必須合法；證據的收集程序必須合法；證據內容經過法定程序審查。[6]因此，相關學者認為，廣義的“非法證據”包括“收集或提供主體不合法的非法證據”、“表現形式不合法的非法證據”及“取證程序不合法的非法證據”三種，而狹義的非法證據僅指在收集證據的過程中，違反了法律的禁止性規(guī)定或者侵害了當事人或其他公民的合法權益而收集的證據。[7]
偷拍、偷錄的證據的合法性問題
1995年最高法院《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》的司法解釋認為：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用?！痹撍痉ń忉尡徽J為是我國民事訴訟中非法證據排除規(guī)則的雛形。誠然，偷錄的證據可能因為個人很容易受到他人的引誘、激將說出違背其真實意愿的言辭。但是不排除某類透露的證據反應了案件的事實情況。因此，筆者認為，于此采取一刀切的做法有欠妥當。
此后，2002年我國《民事訴訟證據規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定案件的依據?！睉撜f，這一條文對以秘密手段獲得的證據效力提出了新的標準。上述條文規(guī)定包含兩層含義：一是以秘密手段獲取的侵害他人合法權益的證據應排除在定案依據之外；二是以秘密手段獲取的沒有侵害他人合法權益的證據應作為定案依據。是否侵害他人合法權益構成了以秘密手段獲取的證據能否作為定案依據的標準。[8]具體認定是否侵害他人合法權益，可從以下幾個方面考慮。
一、取證主體的范圍
有權進行取證的主體應包括三類人，第一類是隱私權利主體，權利人有處分自己權利的自由。如果是在婚姻案件中，于婚姻一方有過不正當關系的第三人所取的相關證據，應該認為該證據不構成對隱私權的侵犯。第二類是知情權主體，比如在前文所舉的第一個案例中，妻子用鑰匙開門在丈夫租賃居住的房屋中，拍下丈夫出軌的照片，應該是一種對知情權的合理利用，并不構成對隱私權的侵犯。當然，在這兩類主體取證之后，應進入法律程序維權，向法庭出示，則不構成對隱私權的侵犯。如若在取證之后到處宣揚，或為達到某種敲詐、勒索錢財的目的，則另當別論，應由相關法律規(guī)制。第三類合法取證主體應是法律賦權主體，包括公安機關、法院等。無權主體則是沒有法律依據和正當理由，對他人隱私進行取證的主體。
二、私家偵探取證問題
在上文的第二個案例中，涉及到私家偵探的取證。對該類主體應如何認定？雖然公安部早有通知禁止任何單位和個人開辦各種形式的“民事事務所”、“安全事務調查所”等私家偵探所性質的民間機構，要求各地公安機關會同工商行政管理部門，對現有類似私家偵探的機構認真清理，予以取締被明令禁止的范圍包括：受理民間民事、經濟糾紛，追討債務，查找親友，安全防范技術咨詢及涉及個人隱私方面的調查等。但國家的禁令并未遏制其發(fā)展勢頭，社會的強烈需求使私人偵探機構改頭換面仍然以“調查事務所”、“信息咨詢公司”等名目公開或隱蔽地不斷涌現。根據筆者的不完全統計，截至2010年8月，上海地區(qū)的該類調查公司即有117家。調查一起婚姻案件的出軌證據，收費根據取證難度及實際花費從幾千到幾萬不等。
依上文數據可以看出，該類組織的存在有其現實需要。從法理基礎上來講該類組織取證也存在著法律基礎。私人偵探的調查權來源于委托人，屬于私權利的范疇，于法有據。另外，其所采用的調查方法應該是非強制性的，不會影響、分割國家偵查機關的專有調查權。但是與此同時，私家偵探的取證行為也應受到嚴格的限制，不得違反法律的強制性規(guī)定。
三、取證的手段
對于有權主體在需要獲取他人隱私時，其采取的手段不得侵害他人的合法權益，不得違反法律的強制性規(guī)定。比如甲男與乙女有不正當男女關系，甲妻為了取證，潛入乙女家中安裝攝像頭，則甲妻的行為侵犯了乙女家人的隱私權，即侵害他人的合法權益。[9]在上文提到的第二個案例中，私家偵探調查取得的證據包括被告與一女子出入某處租賃居所的照片；其租賃居所鄰居證言，證明其長期共同居??；還有一組私家偵探破門而入拍攝的被告與該女子發(fā)生不正當關系的照片。其中，前兩項證據應認定為合法有效。私家偵探破門而入拍攝的被告與該女子發(fā)生不正當關系的一組照片，違反了法律的相關強制性規(guī)定，應不予認可。
結語
綜上，涉及到當事人隱私權的證據效力問題，要考慮是否違反法律的禁止性規(guī)定或者侵害當事人或其他公民的合法權益。而是否侵犯當事人的合法權益要結合案件實際情況，由法官發(fā)揮自由裁量權，從取證主體、手段等多個方面分析判斷。
上文的兩則案例中，第一則案例為妻子行使自己的知情權，且取得證據后用合法手段維權，則在案件審理過程中，該證據合法有效。而在第二起案件中，私家偵探取得的證據中，被告與一女子出入某處租賃居所的照片以及其租賃居所鄰居證言兩項證據取證手段合法，而其破門而入拍下的一組照片違反了法律禁止性規(guī)定侵犯了他人隱私權，不可作為定案的依據。
注：
[1]原載《楊浦審判》，案情部分略有刪減。
[2]仇慎齊：“從隱私權的角度看以秘密手段獲得的證據的效力”，載《法律適用》2009年第1期。
[3]袁成均、王斌：“知情權、隱私權視角下的私家偵探”，載《新疆石油教育學院學報》2009年第6期。
[4]李學燈：《證據法比較研究》,臺灣五南圖書出版公司1992年版,第468頁。
[5]柴發(fā)邦：《訴訟法大辭典》，四川人民出版社1989年版，第505頁。
[6]王春梅：“民事證據非法排除規(guī)則研究”，吉林大學碩士論文。
[7]李浩：“民事訴訟非法證據的排除”，載《法學研究》2006年第3期。
[8]前引［2］，仇慎齊文。
[9]前引［2］，仇慎齊文。
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