銀行等金融機構發(fā)放貸款、企業(yè)項目進行融資都需要一定的擔保。公司作為市場交易中的重要主體，其對外提供擔保會受到法律怎樣的約束和限制？根據《公司法》第十六條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。那么，如果公司未經法定程序對外提供擔保，或對外提供擔保的決策程序不符合公司法十六條的規(guī)定時，其對外提供擔保的效力如何？
從現有的司法判決認定上來看，對于公司未經內部決議程序而對外提供擔保后擔保合同的效力問題實踐中并未形成一致的意見，甚至出現觀點相沖突的情況。其中最為典型的案例便是《最高院公報》中的中建材集團擔保案。根據該案判決，公司未經內部決議程序對外提供擔保，擔保合同仍然有效。主要理由是：第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔保導致擔保合同無效；第二，對外提供擔保的內部決議程序僅僅是公司對內的行為，對外不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強制性的規(guī)定。第四，依據該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩(wěn)定和交易的安全。但恰恰相反的是，《北京市高級人民法院關于審理公司糾紛若干問題的指導意見》第四部分關于公司擔保的問題第六條則明確表明了公司未經內部決議程序對外擔保合同無效的觀點。根據該意見規(guī)定，公司提供擔保未履行《公司法》第16條規(guī)定的公司內部決議程序，或者違反公司章程規(guī)定的，應認定擔保合同未生效，由公司承擔締約過失責任。擔保權人不能證明其盡到充分注意義務的，應承擔相應的締約過錯責任?？梢哉f，高院公報案例與北京高院指導意見的觀點是截然相反的，而該案例的終審裁判法院即為北京高院。相沖突的司法實踐中的觀點需要我們進一步思考，對于違反公司法第16條規(guī)定的公司行為有怎樣不同的解釋方式，從而使對這一行為的效力認定產生差異？
（一）從第16條的規(guī)范性質出發(fā)作出的判斷
判斷公司未經內部決議對外簽訂擔保合同的效力，也即判斷此時簽訂的擔保合同是否屬于合同法規(guī)定的合同無效的情形，這是司法實踐中首要的出發(fā)點。認為擔保合同有效的理由是，就違反16條的后果來看，未經公司內部決議對外提供擔保，損害的是公司利益和股東利益，而并沒有損害社會公共利益。認為擔保合同無效的理由則是，從該條的立法目的來看，一方面在于避免公司控股股東或高管任意以公司財產對外提供擔保，從而避免中小股東和債權人的利益受損，另一方面也在于警示擔保權人在接受公司擔保之時嚴格自身的審查程序。這也是維護正常金融管理秩序的要求。
但從理論上講，效力性規(guī)定和管理性規(guī)定的區(qū)分本身只能作為是規(guī)范性質的區(qū)分標準，而不能作為區(qū)分合同是否有效的“萬能鑰匙”。最高院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第15條指出，“違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力?！币簿褪钦f，如果某一規(guī)定為管理性規(guī)定，對這一規(guī)定的違反也仍有可能會被認定為無效。也正是因為如此，實踐中才會出現對公司對外擔保效力判決不一致的情況。
（二）運用越權代表規(guī)則進行判斷
既然通過規(guī)范性質很難做出完全具有說服力的判斷，也有法院判決適用《合同法》第50條關于越權代表的規(guī)則來認定未經內部決議程序對外提供擔保的行為的效力。越權理論認為，此時超越權限的行為僅僅違反了公司內部的管理規(guī)定，因此僅對內具有約束力，對外不具有約束力。但此時問題也隨之而來：這種對外不具有約束力的情形，是否只有在第三人已盡到一般注意義務的情況下才能夠被確定？對于第三人是否盡到注意義務應當以何種標準判斷？如果認為16條的規(guī)定僅僅是對公司內部管理的規(guī)定，那么對外則不能產生效力，擔保合同也就當然有效；但如果認為只有在第三人須盡到一般注意義務，那么只有在擔保權人審查了擔保人的公司章程及股東會或董事會決議，從而可以合理推斷擔保人未違反公司法16條規(guī)定的情形，此時簽訂的擔保合同才有效。當然，這里的審查義務僅僅是形式上的審查，而無須對擔保權人提供材料的真實性做出判斷。
（三）已形成的意見和擔保權人的謹慎義務
由此可見，法院判斷公司對外擔保效力所運用的兩種主要論證方式均無法得出確定性答案?，F在在實踐中已經形成的相對比較統(tǒng)一的結論是，對公司未經股東會決議的擔保是否認定無效，應根據不同情形分別判斷。如果是公眾型的公司(上市公司)，未經股東大會決議同意的擔保，則屬于重大違規(guī)行為，侵害了眾多投資者的利益，擾亂了證券市場的秩序，應當認定無效。但對于封閉性公司，如有限公司或未上市的股份公司，由于股東人數少，股東通常兼任公司董事或高管，管理層與股東并未實質性分離，股東對公司重大事項有一定的影響力，該類事項即使未經股東會決議，通常也不違背股東的意志。
綜合以上各類觀點，從整體傾向性上來看，除上市公司外，其它公司對外提供擔保未經內部決議程序的，被認定為有效的可能性較大，但并不能免除擔保權人的一般審查責任。因此，對于擔保權人來說，則應當在簽訂擔保合同時盡到一般的審查義務，同時對于已經進行審查盡到了一般謹慎義務之事實，保留必要的文件，避免擔保合同可能被認定為無效的風險。
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