隨著我國企業(yè)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)意識的增強(qiáng)，知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件日趨增多，呈快速上升趨勢。人們開始廣泛關(guān)注涉及商業(yè)秘密的案例及有關(guān)法律法規(guī)。有些企業(yè)想保護(hù)商業(yè)秘密卻不懂相關(guān)法律規(guī)定而未能采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?；有些企業(yè)誤以為企業(yè)的“保密信息”也屬于“商業(yè)秘密”。
商業(yè)秘密案件大多專業(yè)性很強(qiáng)，司法機(jī)關(guān)往往借助司法鑒定對案件所涉及的專門性問題做出鑒定。由于目前我國關(guān)于司法鑒定相關(guān)規(guī)定不甚完善，導(dǎo)致一個案件有多個鑒定結(jié)論，且多個鑒定結(jié)論互相沖突的現(xiàn)象頻頻發(fā)生，嚴(yán)重影響了司法鑒定的權(quán)威性。
日前，中國知識產(chǎn)權(quán)研究會于“知識產(chǎn)權(quán)宣傳周”期間在北京舉行了“涉及商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)研討會”。研討會圍繞商業(yè)秘密法律理論，以發(fā)生在武漢X公司和天津X公司之間的一起涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪的刑事案件為研究素材，既從理論的高度探討了商業(yè)秘密的法律理論問題，又探討了實(shí)踐中多發(fā)的普遍性問題。
案情簡介
據(jù)介紹，發(fā)生在武漢X公司和天津X公司之間的涉嫌侵犯商業(yè)秘密的基本案情是：該案系武漢X公司告天津X公司侵權(quán)，涉案事實(shí)為17套圖紙，涉案圖紙承載的技術(shù)信息是冷軋硅鋼成套設(shè)備中的5種單體工業(yè)槽。
湖北某鑒定中心及湖北某會計事務(wù)所為該案作出了數(shù)份司法鑒定。
第一份鑒定意見書的鑒定結(jié)論為：冷軋硅鋼成套設(shè)備工程設(shè)計技術(shù)資料是武漢X公司的商業(yè)秘密。
第二份司法鑒定意見書的委托書未作更改，其鑒定結(jié)論更改為：被鑒定對象屬于武漢X公司的專有技術(shù)。該技術(shù)不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取了保密措施。
第三份司法鑒定意見書系重新委托鑒定，其鑒定結(jié)論為：委托人提供的武漢X公司冷軋硅鋼成套設(shè)備工程技術(shù)資料不為公眾所知悉。
證明武漢X公司的損失的是湖北某會計事務(wù)所作出的四份司法評估《鑒定意見書》。關(guān)于損失數(shù)額第一份鑒定意見為：損失額為2964萬元。第二份鑒定意見為：損失額為702萬元至864萬元。第三份鑒定意見為：損失額為109萬元至132萬元。第四份鑒定意見為：損失額為48萬元至58萬元。起訴中，控方采用了上述第3、4份鑒定評估意見。
針對指控，被告人認(rèn)為涉案設(shè)備簡單，是幾個簡單的普通鋼結(jié)構(gòu)和不銹鋼結(jié)構(gòu)的工業(yè)槽，不存在商業(yè)秘密。從設(shè)備實(shí)物外觀看，涉案圖紙所反映的技術(shù)和制造的設(shè)備僅涉及外觀尺寸，其涉案圖紙所承載的技術(shù)信息是公知信息，主要依據(jù)為：一是冶金工業(yè)信息標(biāo)準(zhǔn)研究院《科技檢索報告》檢出同類文獻(xiàn)資料108篇。二是北京國威知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心《司法鑒定意見書》鑒定結(jié)論：涉案圖紙AP-1、AT-3的技術(shù)信息已為公眾知悉。三是國內(nèi)公開出版的教科書對涉案設(shè)備技術(shù)信息有大量的記載?！独滠埍′摪逅嵯垂に嚺c設(shè)備》、《冷軋薄鋼板生產(chǎn)》、《彩色涂層鋼板生產(chǎn)工藝與裝備技術(shù)》等教科書均介紹了涉案圖紙技術(shù)。四是早在1974年的中日設(shè)備技術(shù)引進(jìn)合同《1700毫米連續(xù)熱軋帶鋼廠和硅鋼廠的成套設(shè)備合同》就未將本案涉及的部分列為技術(shù)秘密。本案涉及的全部技術(shù)屬于國家早期引進(jìn)、在全國范圍內(nèi)公開學(xué)習(xí)使用的整套生產(chǎn)線中的一部分。五是涉案圖紙在各個單位之間互相借閱、早已公開。特別指出：控方所依據(jù)的“鑒定意見書”記載的鑒定對象并非涉案圖紙，而是武漢X公司“冷軋硅鋼成套設(shè)備工程設(shè)計技術(shù)資料”。
關(guān)于商業(yè)秘密的構(gòu)成要件
中華全國專利代理人協(xié)會原秘書長袁德指出，根據(jù)中華人民共和國《反不正當(dāng)競爭法》第十條第三款規(guī)定，一項(xiàng)信息被認(rèn)定為商業(yè)秘密，必須同時符合三個要件：（1）不為公眾所知悉；（2）能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性；（3）權(quán)利人采取了保密措施。否則，就不構(gòu)成商業(yè)秘密。
司法界資深專家指出，商業(yè)秘密的構(gòu)成，實(shí)踐中最難把握的就是“不為公眾所知悉”，所以司法解釋已經(jīng)對此做了比較具體的規(guī)定，規(guī)定了六種情況下，不構(gòu)成不為公眾所知悉：一是該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；二是該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；三是該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；四是該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；五是該信息從其他公開渠道可以獲得；六是該信息無需付出一定的代價而容易獲得。通常這六種情形也是被告進(jìn)行抗辯的理由。如果被告以其作為抗辯理由，那么法院就應(yīng)當(dāng)考慮該項(xiàng)信息是否因?yàn)椤盀楣娝ぁ倍粯?gòu)成商業(yè)秘密。
我國商業(yè)秘密保護(hù)現(xiàn)狀
關(guān)于我國商業(yè)秘密保護(hù)現(xiàn)狀，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員張玉瑞指出，我國企業(yè)商業(yè)秘密管理存在著粗放、濫用的現(xiàn)象。例如企業(yè)片面強(qiáng)調(diào)自身利益，故意擴(kuò)大商業(yè)秘密范圍；利用勞動合同訂立保密方面的霸王條款，對什么是技術(shù)秘密、經(jīng)營秘密不做準(zhǔn)確的定義，要求職工對所有技術(shù)內(nèi)容都要保密；訂立不合理的競業(yè)限制合同，限制職工合理流動；對于跳槽職工，到競爭對手處就職后輕易采取追究刑事責(zé)任的行動。以商業(yè)秘密為名，行濫用權(quán)力之實(shí)。
司法界資深專家介紹了商業(yè)秘密在法律上面臨的問題，比如在實(shí)際情況中，很多企業(yè)和權(quán)利人并不了解什么是真正的商業(yè)秘密；在涉及商業(yè)秘密的案件中，如何取得刑事保護(hù)和民事保護(hù)之間的平衡等。張玉瑞還強(qiáng)調(diào)，知識產(chǎn)權(quán)案件一般都是民事案件，只有在侵權(quán)行為極為嚴(yán)重、受害方損失重大的情況下才具備刑事案件的立案條件，一旦發(fā)生了極個別的重大侵權(quán)刑事案件，在審理中要十分慎重。
北京市安中律師事務(wù)所律師唐青林辦理過多起涉及商業(yè)秘密的案件，對企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的現(xiàn)狀深有感觸，“一些企業(yè)籠統(tǒng)地以為自己采取保密措施的信息全部是商業(yè)秘密，實(shí)際上司法機(jī)關(guān)會因?yàn)樵擃愋畔⒉环仙虡I(yè)秘密的法定條件而駁回?！?/p>
商業(yè)秘密如何鑒定
袁德指出，在討論的案件中，湖北某鑒定中心的鑒定主要存在如下幾個值得商榷的地方：（1）對涉案客體沒有認(rèn)定，在鑒定材料中沒有涉案設(shè)備的圖紙資料；（2）認(rèn)定權(quán)利人所稱的具有商業(yè)秘密性質(zhì)的客體是“冷軋硅鋼成套設(shè)備工程設(shè)計技術(shù)”，即是冷軋硅鋼成套生產(chǎn)線，而涉案圖紙是酸洗槽、清洗槽、熱水噴淋槽等單體設(shè)備；（3）對涉案設(shè)備（酸洗槽、清洗槽、熱水噴淋槽等單體設(shè)備）與權(quán)利人認(rèn)定的可能具有商業(yè)秘密性質(zhì)的冷軋硅鋼成套設(shè)備整條生產(chǎn)線的同一性沒有認(rèn)定；（4）鑒定人漏檢大量公知技術(shù)，特別是漏檢大量公開的圖紙、教科書、論文這些非專利文獻(xiàn)。
針對上述問題，袁德認(rèn)為涉及商業(yè)秘密的司法鑒定應(yīng)當(dāng)遵循如下程序：（1）涉案客體的認(rèn)定；（2）權(quán)利人所稱的具有商業(yè)秘密性質(zhì)的客體的認(rèn)定；（3）涉案客體與認(rèn)定的商業(yè)秘密性質(zhì)的客體的同一性的認(rèn)定；（4）權(quán)利人所稱的商業(yè)秘密是否有效的認(rèn)定；（5）被控侵權(quán)人的認(rèn)定；（6）被控侵權(quán)人所掌握涉案信息的來源的認(rèn)定；（7）被控侵權(quán)人是否采取不正當(dāng)手段的認(rèn)定；（8）作出鑒定結(jié)論。
司法界資深專家在談到此問題時指出，司法鑒定鑒定的是涉及專業(yè)技術(shù)的問題，不能鑒定法律問題。該案中一開始鑒定“是否屬于商業(yè)秘密”，后來又鑒定“是否公知，是否具有實(shí)用性，是否可以帶來經(jīng)濟(jì)利益，是否采取保密措施”，最后鑒定“是否為公眾所知悉”，其實(shí)是對商業(yè)秘密應(yīng)該如何鑒定沒有把握好，對于鑒定的內(nèi)容沒有弄清楚。并指出：商業(yè)秘密是專利技術(shù)的補(bǔ)充，必須有一定的創(chuàng)造性；更不能是零零碎碎的公知信息，必須有其經(jīng)濟(jì)價值。
北京市司法局司法鑒定管理處處長王桂芳指出，司法鑒定的功能是還原案件事實(shí)，鑒定結(jié)論不能得出法律上的結(jié)論。例如在商業(yè)秘密案件的司法鑒定中，鑒定機(jī)關(guān)可以對某技術(shù)信息是否具有公知性作出鑒定，但某項(xiàng)信息是否屬于商業(yè)秘密應(yīng)由司法機(jī)關(guān)根據(jù)司法鑒定意見作出判斷。
關(guān)于司法鑒定結(jié)論沖突及采信
在探討鑒定意見沖突的問題時，司法界資深專家指出，現(xiàn)實(shí)中，司法鑒定社會化帶來一定的混亂，只要有鑒定資格，至于有沒有相應(yīng)的專業(yè)能力，根本未考慮。而知識產(chǎn)權(quán)的鑒定，有沒有相應(yīng)的專業(yè)水平和專業(yè)能力，對鑒定結(jié)論的影響非常大。討論案例中，一個事項(xiàng)要重復(fù)進(jìn)行三次鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)從法律上、從程序上都沒有充分地把握好?？胤阶隽巳舞b定，辯方又做了鑒定，這就是“鑒定大戰(zhàn)”了，最終法院采信誰的鑒定？這是一個巨大的浪費(fèi)。袁德老師提出的“湖北某中心的鑒定沒有對涉案圖紙與權(quán)利人主張的具有商業(yè)秘密內(nèi)容的冷軋硅鋼成套設(shè)備生產(chǎn)線的同一性進(jìn)行認(rèn)定”，這項(xiàng)內(nèi)容是要做認(rèn)定的，要認(rèn)定出涉案圖紙與冷軋硅鋼成套設(shè)備具有同一性，而不是涉案圖紙與冷軋硅鋼成套設(shè)備中的某一部分具有同一性，涉案圖紙對應(yīng)哪一部分就只能鑒定哪一部分中是否有未公知技術(shù)，不對此作出認(rèn)定，鑒定結(jié)論必然錯誤。
談到司法鑒定意見的采納問題，王桂芳指出，決定鑒定結(jié)論是否可以采信，首先考慮的應(yīng)該是鑒定事項(xiàng)正確與否，其次考慮鑒定人的資格水平。就本案而言，如果鑒定人不是具備鋼鐵行業(yè)的知識和經(jīng)驗(yàn)，就不能對其不熟悉的領(lǐng)域的問題作出鑒定。她指出，決定鑒定結(jié)論是否可以采信所應(yīng)當(dāng)考慮的第二個因素是鑒定是否符合法定程序，不符合法定程序的司法鑒定不能被采信。研討的這個案例中控方委托的鑒定機(jī)構(gòu)出具的三份鑒定意見，屬于重新鑒定而不是補(bǔ)充鑒定。而根據(jù)《司法鑒定程序通則》規(guī)定，重新鑒定應(yīng)當(dāng)委托原鑒定機(jī)構(gòu)以外的其他司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行；委托人同意也可以委托原司法鑒定機(jī)構(gòu)，但應(yīng)由其指定原司法鑒定人以外的其他符合條件的司法鑒定人進(jìn)行。而本案中沒有重新指定鑒定機(jī)構(gòu)、沒有更換鑒定人。因此，在這三份鑒定報告中確實(shí)存在一些值得商榷的問題。只有程序公正才能保證實(shí)體公正。我們對違反程序規(guī)則出具的鑒定報告會作出行政處罰，但是鑒定意見書能否采信還在辦案的司法機(jī)關(guān)。但是我們一旦作出行政處罰，辦案司法機(jī)關(guān)一般也會慎重考慮這份鑒定意見書還能不能作為辦案依據(jù)來使用。
“企業(yè)保密信息”與“商業(yè)秘密”的關(guān)系
司法界資深專家指出，企業(yè)保密信息并不一定是商業(yè)秘密。從目前掌握的情況來看，大多數(shù)的案件因?yàn)槠髽I(yè)把它作為商業(yè)秘密，但是因?yàn)椴环仙虡I(yè)秘密的法定條件而被駁回。真正能夠得到法律支持的是少數(shù)。比如，受害單位要求保護(hù)的商業(yè)秘密是什么，權(quán)利人自己不清楚，鑒定結(jié)論也沒有弄清楚。權(quán)利人要求保護(hù)的對象是什么，必須明確。否則，就無從談起商業(yè)秘密。
袁德也認(rèn)為，企業(yè)保密技術(shù)不一定是商業(yè)秘密。例如討論案例中，報案單位認(rèn)為涉案設(shè)備“冷軋板帶處理線上的酸洗槽、清洗槽、刷洗槽、熱水噴淋槽”是保密技術(shù)，但是冶金工業(yè)信息標(biāo)準(zhǔn)研究院出具的《科技檢索報告》檢索出與涉案設(shè)備有關(guān)的國內(nèi)108項(xiàng)有關(guān)的公開資料，充分說明涉案圖紙屬于公知技術(shù)信息，既便它被武漢X公司采取了技術(shù)保密措施，也不符合商業(yè)秘密法定要件，因此不是商業(yè)秘密。
張玉瑞指出，實(shí)踐當(dāng)中大量存在企業(yè)單方面認(rèn)定的商業(yè)秘密范圍當(dāng)中包含公知信息的情況。司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審查時，應(yīng)當(dāng)依法把這些企業(yè)認(rèn)為屬于商業(yè)秘密而實(shí)際上不構(gòu)成商業(yè)秘密的信息剔除出商業(yè)秘密的保護(hù)范圍。
侵犯商業(yè)秘密案件民事救濟(jì)和刑事救濟(jì)途徑選擇
討論到侵犯商業(yè)秘密案件民事救濟(jì)和刑事救濟(jì)途徑選擇時，司法界資深專家指出，近幾年企業(yè)通過刑事途徑保護(hù)商業(yè)秘密非常積極，因?yàn)橛泄矙C(jī)關(guān)的介入，通過采取一些強(qiáng)制措施，在取證方面可能比較方便快捷，但是這帶來一些風(fēng)險。通過刑事途徑保護(hù)商業(yè)秘密的風(fēng)險在于，可能因?yàn)樵谑聦?shí)和證據(jù)方面的不扎實(shí)，最終不一定能達(dá)到預(yù)期的效果。近幾年一直在討論知識產(chǎn)權(quán)民事、行政、刑事審判的“三合一”，其原因就在于，在一個商業(yè)秘密案件中，刑事認(rèn)定構(gòu)成商業(yè)秘密罪，到民事保護(hù)的時候連商業(yè)秘密都不構(gòu)成，因此產(chǎn)生了刑事和民事的沖突。所以，刑事方式和民事方式保護(hù)商業(yè)秘密的協(xié)調(diào)，是今后亟待解決的一個問題。前些年也討論過在知識產(chǎn)權(quán)案件中能否先民后刑。刑事保護(hù)和民事保護(hù)應(yīng)該要有一個平衡，尤其是像商業(yè)秘密這樣本來就不太好把握的東西，應(yīng)當(dāng)先到法院通過民事訴訟方式先把民事侵權(quán)確認(rèn)了，然后再通過刑事途徑保護(hù)。這樣對辦案機(jī)關(guān)就不會有風(fēng)險，應(yīng)從司法政策上對這個問題進(jìn)行明確。
袁德指出，討論的案例確實(shí)給我們帶來很多啟示。不少企業(yè)因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)越來越重要，加之市場競爭日趨激烈，往往以“保護(hù)商業(yè)秘密”為借口，借司法機(jī)關(guān)的力量打擊競爭對手，這應(yīng)當(dāng)引起立法部門、司法部門、知識產(chǎn)權(quán)界的重視。
中國人民公安大學(xué)副教授李春雷認(rèn)為，應(yīng)從立法上對這個問題作出回答。在商業(yè)秘密犯罪的保護(hù)范圍上，宜收縮為主、擴(kuò)張為輔。過失行為不宜列入打擊對象；違約行為應(yīng)交由民商法律規(guī)束。起訴方式上，宜自訴為主，公訴為輔。在刑事執(zhí)法層面，保護(hù)商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)慎用偵、控、訴的“牛刀”；拘捕措施的使用上，宜慎重為之。
張玉瑞指出，應(yīng)充分注意刑法制裁的門坎。根據(jù)我國刑法，目前已經(jīng)出現(xiàn)了對“合同一方當(dāng)事人違反合同約定保密條款”行為追究刑事責(zé)任的案件。建議出臺司法解釋，詳細(xì)規(guī)范商業(yè)秘密的刑事犯罪構(gòu)成和從輕、減輕、免于刑事處罰的情節(jié)，尤其是應(yīng)明確規(guī)定，能夠追究他人刑事責(zé)任的商業(yè)秘密必須有比較高的創(chuàng)造性；不能是零零碎碎的信息，必須有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價值。
中國知識產(chǎn)權(quán)研究會咨詢部部長高鳳鳴認(rèn)為司法機(jī)關(guān)在拘捕措施的使用上宜“慎重”。他認(rèn)為，在討論的案例中，對嫌疑人的拘捕顯得有些倉促，有時候往往造成騎虎難下，只要一抓人，就不好收場。于是只有將錯就錯，將案件往前推動。多數(shù)公安執(zhí)法人員在拘捕人員的時候是出于正義，但是客觀上有時候就真的出錯了。執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取一些措施，防止錯誤的行為發(fā)生。
關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪刑事案件的級別管轄
唐青林認(rèn)為，地方基層涉及侵犯商業(yè)秘密的案件發(fā)案率不高，有時一個基層法院幾年都遇不到一個侵犯商業(yè)秘密案，加之商業(yè)秘密犯罪案件往往涉及很多專業(yè)性極強(qiáng)的問題，基層法院缺乏辦案經(jīng)驗(yàn)。建議參考目前有關(guān)馳名商標(biāo)司法認(rèn)定案件的管轄規(guī)定，將涉及侵犯商業(yè)秘密犯罪的刑事案件審理權(quán)上收至省會城市所在地的中級人民法院管轄。
亟需調(diào)整侵犯商業(yè)秘密法律
據(jù)了解，最高人民法院就侵犯商業(yè)秘密司法解釋工作已經(jīng)立項(xiàng)。從2008年就開始調(diào)研，目前正在調(diào)研階段，經(jīng)過調(diào)研后即將開始正式進(jìn)行司法解釋的制定工作，屆時將召開各種研討會、征求各方面的意見，也會與公安部、最高人民檢察院對有關(guān)問題進(jìn)行研究和溝通，尤其是一些涉及程序上的問題，例如商業(yè)秘密的鑒定、商業(yè)秘密的認(rèn)定、刑事救濟(jì)與民事救濟(jì)的銜接等重要問題。此外，建議在適當(dāng)?shù)臅r候推動商業(yè)秘密保護(hù)的立法工作。
李春雷也認(rèn)為商業(yè)秘密保護(hù)的刑事立法需要“大手術(shù)”：未來的商業(yè)秘密保護(hù)的刑事立法應(yīng)強(qiáng)調(diào)“分權(quán)”而非“集權(quán)”；強(qiáng)調(diào)“故意”而非“過失”；強(qiáng)調(diào)“明晰”而非“混沌”；強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)密”而非“嚴(yán)厲”。建議對于侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”的計算和認(rèn)定予以明確，目前《追訴標(biāo)準(zhǔn)》第六十五條規(guī)定了“直接損失”，但是該“直接損失”是指涉案信息本身價值還是侵權(quán)所造成的損失，僅非法持有但無重大損失，該如何處理等。同時，建議將來調(diào)整為情節(jié)犯或行為犯。
知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律的立法目的及其制度設(shè)計，一直被寄予崇高的目標(biāo)，它激勵知識創(chuàng)新、維護(hù)公正競爭、促進(jìn)科技進(jìn)步，推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展等。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的地位日益突出，市場競爭也變得愈加激烈，企業(yè)應(yīng)該對真正的商業(yè)秘密進(jìn)行廓清，有保護(hù)商業(yè)秘密的意識，但是不能夠以“侵犯知識產(chǎn)權(quán)”為借口，借助司法機(jī)關(guān)的力量來打擊競爭對手，濫用知識產(chǎn)權(quán)。期望有關(guān)方面能夠盡快制定《商業(yè)秘密保護(hù)法》。
專注刑事辯護(hù)律師 還無罪者一生清白：優(yōu)秀的刑辯律師，具有挑戰(zhàn)公權(quán)力的勇氣和智慧，用抽絲剝繭之功分析每一份證據(jù)，敢于排除非法證據(jù)，為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，還無罪者一生清白，是刑辯律師的追求，為此，我們不能懈怠，刑辯律師永遠(yuǎn)在路上。
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