[案 情]

原告劉某的丈夫馬某原是第三人某鎮(zhèn)個體工商戶的雇工，2001年10月3日馬某在業(yè)主家中發(fā)病，同年10月5日，因醫(yī)治無效死亡。2004年3月25日，劉某向其所在的縣勞動和社會保障局申請工傷認定，該局作出馬某傷亡情形視同工傷的認定。該個體工商戶不服，向市勞動局申請行政復(fù)議，市勞動局受理后，以該個體工商戶為申請人、縣勞動和社會保障局為被申請人對案件進行了審查。經(jīng)審查，市勞動局認為劉某提出工傷認定申請時間距馬某事故傷害發(fā)生之日超過1年時效，縣勞動和社會保障局受理劉某申請并作出工傷認定的行為明顯不當(dāng)，故決定撤銷縣勞動和社會保障局作出的工傷認定決定書。在行政復(fù)議程序中，市勞動局未通知劉某作為第三人參加行政復(fù)議。劉某對該復(fù)議決定書不服，遂以市勞動局未通知其參加行政復(fù)議程序違法及作出的行政復(fù)議決定對工傷申請時效的認定錯誤為由提起行政訴訟。

[審判]

法院認為，依據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第10條第三款的規(guī)定，劉某作為工傷認定的利害關(guān)系人，有權(quán)作為第三人參加行政復(fù)議程序。但法律未設(shè)定復(fù)議機關(guān)有通知利害關(guān)系人作為第三人參加行政復(fù)議的義務(wù)，故劉某以市勞動局未通知其參加復(fù)議為由主張復(fù)議程序違法，缺乏法律依據(jù)。劉某與其業(yè)主對市勞動局作出的復(fù)議決定所認定的事實均表示認可。同時，法院對市勞動局作出的行政復(fù)議決定的合法性的其他方面進行了審查，認定其合法，判決維持了市勞動局作出的復(fù)議決定書。

[評 析]

本文僅就行政復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議程序中未通知利害關(guān)系人作為第三人參加行政復(fù)議是否可構(gòu)成程序違法的問題提出自己的觀點，以求教于同仁。

（一）法院對行政執(zhí)法程序的審查僅限于法定程序

我國行政程序立法還比較落后，沒有一部完整的行政程序法典，對行政程序的規(guī)定大多散布于各單行的法律法規(guī)之中，長期以來受“重實體、輕程序”思想觀念的影響，在立法中，許多法律條文往往忽視對程序要件的規(guī)定，即使作出規(guī)定，也經(jīng)常出現(xiàn)規(guī)定的比較原則、比較有彈性的情形；在行政執(zhí)法中，因缺少法定的、規(guī)范的行政程序規(guī)范，往往更容易忽視程序的規(guī)定。從行政程序的規(guī)定機關(guān)來看，可以將行政程序分為法定行政程序和自由行政程序 。法定行政程序是由法律明確規(guī)定的。這里的法律，應(yīng)理解為不僅僅指法律、法規(guī)及規(guī)章，還應(yīng)當(dāng)包括其他規(guī)范性文件。對于合法有效的、不與上位階法律規(guī)范相抵觸的其他規(guī)范性文件設(shè)定的旨在規(guī)范行政權(quán)力運作、保護行政相對人權(quán)益的行政程序規(guī)定，也應(yīng)認定為法定程序?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。第54條第2項第3目規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，判決予以撤銷。由此規(guī)定可以看出，法院在對被訴具體行政行為的行政程序進行審查時，僅限于對法定程序的審查。即行政主體在為一定行為時，違反了自由行政程序，并不必然導(dǎo)致行為違法；違反了法定程序，則必然影響其行為的合法性。

（二）違反行政法定程序的行政行為亦未必必然違法

基于以上對行政程序的分類，我們從法定行政程序?qū)π姓黧w作出行政行為的約束程度來分析，可以進一步將其劃分為強制性行政程序和任意性行政程序。法律明確規(guī)定的行政主體在行政執(zhí)法過程中必須遵循的行政程序，我們稱之為強制性行政程序。法律沒有明確規(guī)定行政主體必須如何作，而是規(guī)定了倡導(dǎo)性的、行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中可以自主進行選擇的行政程序，我們稱之為任意性行政程序。違反強制性行政程序的行政行為必然違法，違反任意性行政程序的行政行為未必違法。據(jù)此分類，《行政訴訟法》第54條規(guī)定的“法定程序”是指強制性行政程序。對于任意性行政程序，法律規(guī)范僅作了倡導(dǎo)性的規(guī)定，給予了行政主體根據(jù)案件的具體情況進行自主選擇的權(quán)力，行政主體是否按照該行政程序規(guī)定而為，需要結(jié)合具體案件情況，綜合考慮多種因素，在不違背法律規(guī)范的立法目的的前提下作出決定，這屬于行政主體的自由裁量權(quán)。行政主體行使其自由裁量權(quán)是否得當(dāng)，一般認為屬于行政行為的合理性范疇，不屬于行政行為的合法性范疇，其行使該權(quán)力所作出的自由裁量行為，人民法院一般不予審查。

（三）行政復(fù)議程序中是否追加利害關(guān)系人參加行政復(fù)議屬于行政復(fù)議機關(guān)的自由裁量權(quán)

《中華人民共和國行政復(fù)議法》第10條第3款，對第三人是這樣規(guī)定的,同申請行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人參加行政復(fù)議。該規(guī)定中使用了“可以”一詞，表明法律是賦予了利害關(guān)系人作為第三人參加行政復(fù)議的權(quán)利，既然是一項權(quán)利，利害關(guān)系人當(dāng)然可以參加行政復(fù)議，當(dāng)然其也可以決定不參加行政復(fù)議，并不能由此得出行政復(fù)議機關(guān)負有通知利害關(guān)系人參加行政復(fù)議的強制性的法定義務(wù)。2003年11月28日山東省第十屆人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議通過并于2004年1月1日起開始施行的《山東省行政復(fù)議條例》第15條規(guī)定，行政復(fù)議申請受理后，與申請行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織申請參加行政復(fù)議的，可以作為第三人參加行政復(fù)議；未申請參加行政復(fù)議的，行政復(fù)議機關(guān)認為有必要時，應(yīng)當(dāng)通知其參加行政復(fù)議。與申請行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織不參加行政復(fù)議的，不影響行政復(fù)議事項的辦理。該地方性法規(guī)在確認利害關(guān)系人享有參加行政復(fù)議的權(quán)利后，更是明確地規(guī)定，行政復(fù)議機關(guān)“應(yīng)當(dāng)通知利害關(guān)系人參加行政復(fù)議”的情形是其認為有必要時，這顯然是行政復(fù)議機關(guān)的一項自由裁量權(quán)，其認為沒有必要通知利害關(guān)系人參加行政復(fù)議并不必然導(dǎo)致行政復(fù)議行為違法。本案中，市勞動局以劉某的工傷認定申請超過1年的時效為由而撤銷原工傷認定書，對劉某的丈夫馬某死亡的時間是明確的，證據(jù)充分，各方當(dāng)事人均無異議，市勞動局不通知劉某參加行政復(fù)議并不影響該事實的認定，故市勞動局在本案中不通知劉某參加行政復(fù)議并不構(gòu)成行政程序違法。

（四）應(yīng)設(shè)定行政復(fù)議機關(guān)通知利害關(guān)系人參加行政復(fù)議的法定義務(wù)

《行政復(fù)議法》雖未明確設(shè)定行政復(fù)議機關(guān)通知利害關(guān)系人參加行政復(fù)議的義務(wù)，但卻賦予了利害關(guān)系人參加行政復(fù)議的權(quán)利。如何保障該權(quán)利的實現(xiàn)呢？對于利害關(guān)系人，其與被申請的具體行政行為之間有著權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，行政復(fù)議所要解決的爭議，涉及到第三人增加或減少某些權(quán)利，或負擔(dān)某些義務(wù) 。在有些情況下，該影響是非常重大的，而且也是行政復(fù)議機關(guān)知道或者應(yīng)當(dāng)知道的，對于此類情形的利害關(guān)系人，應(yīng)設(shè)定行政復(fù)議機關(guān)通知其參加行政復(fù)議的義務(wù)。如本案中，行政復(fù)議程序?qū)彶榈木唧w行政行為是縣勞動和社會保障局作出的工傷認定決定，在縣勞動和社會保障局的工傷認定程序中，劉某是工傷認定的申請人，市勞動局的的行政復(fù)議決定必然涉及到劉某的利益，并且該利益對于劉某來講是非常重大的。假設(shè)市勞動局撤銷原工傷認定的理由是認定事實不清、證據(jù)不足等，為保護劉某的合法權(quán)益、便于查清案情，則應(yīng)當(dāng)通知劉某作為第三人參加行政復(fù)議程序。正當(dāng)程序原則已經(jīng)逐漸成為衡量現(xiàn)代政府行政是否合法的一個重要指標(biāo)，依該原則的要求，行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中，從保護公民、法人或者其它組織的合法權(quán)益角度，應(yīng)盡可能保障利害關(guān)系人的參與權(quán)。從權(quán)力義務(wù)對等原則來講，一般地，行政主體擁有的行政實體法上的權(quán)力與行政程序法上的義務(wù)成正比，與行政程序法上的權(quán)力成反比 。在行政實體法上，行政主體處于有權(quán)支配行政相對人的地位，為有效制約其權(quán)力的可能的濫用，應(yīng)設(shè)定其通知利害關(guān)系人參加復(fù)議的義務(wù)，這也是程序公正的要求；從程序公開原則來講，首先必須保障利害關(guān)系人的參與權(quán)、知情權(quán)，只有利害關(guān)系人的參與才能確保程序的公開，才能確實保護各方行政相對人的合法權(quán)益，保證行政權(quán)力的公正行使。在現(xiàn)行法律規(guī)定的情形下，有的地方已經(jīng)對此作出了明確規(guī)定，如《江西省實施〈中華人民共和國行政復(fù)議法〉若干規(guī)定》第12條與被申請行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織是行政復(fù)議第三人。行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知第三人參加行政復(fù)議。第三人不參加行政復(fù)議的，不影響行政復(fù)議的進行。