新《刑事訴訟法》第二百二十六條規(guī)定：
第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。
人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。
舊《刑事訴訟法》第一百九十條規(guī)定：
第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。
人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。
這兩個條文是新舊刑事訴訟法關(guān)于上訴不加刑原則的規(guī)定，相比之下就會發(fā)現(xiàn)，新的刑事訴訟法進一步規(guī)定了對發(fā)回重審加刑的限定。即“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”那么，如果是檢察院抗訴或者自訴人提出上訴，發(fā)回重審的案件能不能加刑？
首先，我們看新刑事訴訟法增加的規(guī)定，顯示出立法層面是在防止司法機關(guān)在被告上訴時，二審不加刑，但辦案機關(guān)為了限制或者威懾被告的上訴權(quán)，發(fā)回重審，在沒有新犯罪事實的情況下，讓一審法院加重對被告人加重刑罰。其實發(fā)回重審，沒有新的犯罪事實也不加刑是保障被告人上訴權(quán)的應(yīng)有之義。如果僅僅上訴不加刑，發(fā)回重審還可能加刑，就會限制甚至嚴(yán)重?fù)p害被告人的上訴權(quán)。
其次，新的刑事訴訟法二百二十六條規(guī)定第一款規(guī)定了兩種程序，即第二審程序不加刑和發(fā)回重審程序不加刑。那么第二款“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。”是同時針對兩種程序的，還是僅針對第二審程序不加刑的？我認(rèn)為是僅針對第二審程序不加刑的。
1、人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴，導(dǎo)致的是啟動了二審程序，即如果檢察院抗訴或者自訴人上訴，使用的是二審程序。二審程序可以依據(jù)證據(jù)證明的事實，看是否對被告人加重刑罰。但是僅僅是指二審程序。因為抗訴或者自訴人上訴啟動的是二審程序。
2、發(fā)回重審不加刑，使用的是一審程序。發(fā)回重審的案件，原審人民法院另行組成合議庭，按照一審程序重新審理，沒有新的犯罪事實，檢察院也不可能補充起訴，公訴人在法庭上還是依據(jù)原來的起訴書進行指控，證據(jù)材料還是原來的證據(jù)材料，既然如此就不應(yīng)當(dāng)加重被告人刑罰。一審程序就不是---抗訴程序或者自訴人的上訴程序---二審程序。二者存在著根本的不同。
根據(jù)最高法的解釋，“原判事實清楚，證據(jù)確實、充分，但判處的刑罰畸輕、應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實不清、證據(jù)不足為由發(fā)回第一審人民法院重新審判?！本驼f，二審法院以事實不清發(fā)回重審，就應(yīng)當(dāng)明確哪一方面的事實不清？
3、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第三百二十五條規(guī)定：
審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，并應(yīng)當(dāng)執(zhí)行下列規(guī)定：
（一）同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰；
（二）原判事實清楚，證據(jù)確實、充分，只是認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)?，可以改變罪名，但不得加重刑罰；
（三）原判對被告人實行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不得加重數(shù)罪中某罪的刑罰；
（四）原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長緩刑考驗期；
（五）原判沒有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加內(nèi)容、延長期限；
（六）原判對被告人判處死刑緩期執(zhí)行沒有限制減刑的，不得限制減刑；
（七）原判事實清楚，證據(jù)確實、充分，但判處的刑罰畸輕、應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實不清、證據(jù)不足為由發(fā)回第一審人民法院重新審判。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判。
人民檢察院抗訴或者自訴人上訴的案件，不受前款規(guī)定的限制。
第三百二十七條規(guī)定，被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，第二審人民法院發(fā)回重新審判后，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。
最高人民法院司法解釋第三百二十五條和三百二十七條，明顯是將刑事訴訴法第二百二十六條第一款所表述的二審程序和發(fā)回重審程序分開了，即三百二十五條所述的是被告人上訴的案件，二審如何處理，檢察院抗訴或自訴人上訴的，不受前款規(guī)定限制，而三百二十七條所述的是二審人民法院發(fā)回重審的案件，怎么處理，并且明確去掉“檢察院抗訴或自訴人上訴的，不受前款規(guī)定限制”的規(guī)定，顯示出最高人民法院認(rèn)為“人民檢察院抗訴或者自訴人上訴的案件，不受前款規(guī)定的限制?！笔窍抻诘谌俣鍡l所規(guī)定的7種情形，而不應(yīng)當(dāng)包含第三百二十七條的情形。否則為什么不把三百二十七條的規(guī)定作為三百二十五條的其中一項呢？
綜上，我認(rèn)為，不管是因為檢察院抗訴、自訴人上訴或者同時包含被告人上訴的案件，二審法院發(fā)回重審，在沒有新的犯罪事實檢察院補充起訴以外，一審法院仍然不應(yīng)當(dāng)加重被告人的刑罰。
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