許多朋友喜歡問我這樣的問題：聽法官、檢察官說，刑事律師起不到什么作用，開庭說得再多也沒啥用，問我怎么看?一開始有耐心的時候，我會扯刑事律師的作用一二三云云，后來我就直接跟他們說，你去問問你那法官、檢察官朋友，看他們覺得專業(yè)的刑事律師開庭的時候說得有沒有道理?后來有的朋友碰到我說，奇怪了，法官、檢察官說，很多刑事律師講得還是蠻有道理的。
那么問題來了，為什么講得有道理，卻不一定講得有用呢?
我想，這里面至少有兩個邏輯關(guān)系需要理清楚。第一，律師說了什么?第二，為什么沒用?
首先，律師說了什么?律師辯護的時候應該怎么說，這是一個很宏大的話題，涉及到辯護是否有效、如何有效的問題。這并不是此篇小文能夠解決的。
陳興良教授曾提到律師在辯護中存在兩大的問題：辯護不足與辯護過度。簡而言之，前者是指律師行使辯護權(quán)時，該說的沒說，或者該說的沒有說到位，辯護權(quán)行使得不充足，被告人有可能仍然存在無罪甚至罪輕的可能性。后者是指，律師辯護的時候，說得太過，所闡述的觀點可能違背了基本法律，以及相關(guān)的事實。我想，陳興良教授提到這兩大問題，很好的概括了司法實踐中律師辯護存在的問題。
我曾經(jīng)不止一次在開庭的時候碰到這樣類型的辯護律師，我認為他們講的都是正確的廢話：第一，被告人認罪態(tài)度好;第二，被告人是初犯偶犯;第三，被告人上有老下有小;綜上，請求法庭對被告人從輕處罰，寬大處理。不可否認的是，這些律師是讓檢察官、法官認為律師沒用的最大因素。律師自己不爭氣，專業(yè)水平不夠硬，庭審上不敢講、不會講，直接導致對手乃至法官的蔑視。這顯然不能稱為“講得有道理”，更不能奢望“講得有用”。
同樣，有些律師對于任何案子都是做無罪辯護，從不考慮事實與證據(jù)，不考慮辯護的后果，甚至出現(xiàn)被告人當庭認罪，但是辯護人卻做無罪辯護的情況。這種騎墻式的辯護，盡管有些律師推崇，認為法律賦予了辯護人獨立的辯護權(quán)，但是本人始終覺得這樣的場面是十分滑稽的，而這種辯護更不是一種好的辯護方式。
當然，有些時候，律師辯護不足也有其他原因。最近，鬧得沸沸揚揚的貴州遵義司法局要求當?shù)芈蓭熮k大案要進行報備，就被全國律師詬病，后遵義司法局不得不予以撤回。諸如此類問題，比如律師做無罪辯護需要向律協(xié)申請等等，在全國許多地方還是存在的。這種讓律師帶著枷鎖跳舞，顯然是跳不出完美的舞步的，這種情形希望“律師講得有道理”更是一種奢望。
所以，律師首先要做好自己的本職工作，辯護要專業(yè)，要用心，讓法官覺得律師講得有道理。我想這是問題的核心。如果律師自己在辯護過程中說得一塌糊涂，那么法官都不認為律師講得有道理，何來有用之說?
第二個問題，如果律師講得有道理，是否就一點有用呢?律師不是來講課的，不是搞理論，當事人請律師顯然也不是來聽道理的，是來讓律師起到作用，為被告人爭取無罪或者罪輕的結(jié)果的。
當然，我們清楚，法官具有自由的裁量權(quán)。存在這樣的合理情況，律師講得有道理，但是在法官的自由裁量權(quán)下，法官并不將優(yōu)惠讓給被告人。比如，律師為被告人辯得自首，要求法官予以減輕處罰，最后法官確實認定自首，但是不予以減輕處罰，而只是適用了從輕處罰。這樣的結(jié)果，律師講得有道理，但并沒有取得有用的結(jié)果，這在邏輯上法律上也并不矛盾。
但是，如果涉及到法官非自由裁量權(quán)的情形，律師講得有道理，按照法律規(guī)定，一定要按照律師這個道理來判的話，那么我想這個“有道理”與“有用”就需要劃上等號。最為典型的就是，當事人涉嫌無罪的情形，如果律師對于無罪辯護的觀點是成立，那么法官顯然不能做出有罪的判決，這是一個非黑即白的邏輯關(guān)系，按照法律關(guān)系，法官顯然是沒有逃避的余地。但是，事實上，這種情況下，法官認為“有道理”一定會轉(zhuǎn)為“有用”嗎?
老一輩律師張思之有一句話很觸動我：他說，如果你能從我敗訴案子的辯護詞里講出一件事、一句話是我講錯了，我都認輸。這位一生都未勝訴的律師也許是刑事律師的寫照。刑事律師的處境很微妙，他們始終扮演的撲點球的角色，你本來就不能以勝負定他們成敗，更何況，有時候這場比賽的結(jié)果并不是以分數(shù)來決定的。
所以，律師說得有道理，這是基本，但是這絕對不是全部。律師絕不是光停留在“說得有理”，而是要“說得有用”。讓律師“說得有理”，變成律師“說得有用”，我想，這可能需要我們法律共同體的一起努力。
作者:上海君悅律師事務所謝向英律師
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