“實(shí)際施工人”是最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同的《解釋》中，為務(wù)實(shí)性處置工程建設(shè)法律關(guān)系中有關(guān)事實(shí)承攬關(guān)系而創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)保障性制度。其主要是為解決建設(shè)工程合同被確認(rèn)為無效情形下，對付出了大量技術(shù)、資金、勞務(wù)等投資要素的實(shí)際施工人之合理利益關(guān)切而設(shè)立的一項(xiàng)保護(hù)性制度。
建設(shè)工程施工合同中存在合法的“施工人”主體，一般是指有效施工合同中的總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人等。
但“實(shí)際施工人”卻是來源于“無效”建設(shè)施工合同中的承包人，一般是指非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為中的承包人。工程實(shí)務(wù)中的實(shí)際施工人往往是雖然有資質(zhì)，但其等級較低不具有投標(biāo)或承攬、施工資格的企業(yè)；多數(shù)情形下甚至是沒有資質(zhì)也沒有企業(yè)主體，只是包工頭帶領(lǐng)的農(nóng)民工所組建的臨時施工隊(duì)。
對“實(shí)際施工人”合理利益的保護(hù)機(jī)制在《解釋》中有明確規(guī)定，即實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，法院應(yīng)當(dāng)依法受理；實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
在司法實(shí)踐中適用上述制度時應(yīng)當(dāng)注意的是，首先應(yīng)明確實(shí)際施工人起訴主張工程款的，應(yīng)先向有合同關(guān)系的發(fā)包人（原承包方）主張權(quán)利，而不是向原發(fā)包人主張權(quán)利。該條第二款是特殊情況。即在突破合同的相對性原理的情形下，在程序上允許實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利。此時，法院有權(quán)追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為當(dāng)事人。發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)與承包人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。
實(shí)務(wù)中，存在次承包方（實(shí)際施工人）以其與原發(fā)包方之間存在“事實(shí)上”的合同法律關(guān)系為由而要求發(fā)包方承擔(dān)工程款的直接支付責(zé)任的糾紛情形，實(shí)際施工人的目的是以此來規(guī)避原承包人履行能力不足的風(fēng)險。但是，由于實(shí)際施工人與原發(fā)包人之間并不存在全面實(shí)際履行原建設(shè)工程施工合同的事由，也即雙方并未直接形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，盡管其分包合同無效，也應(yīng)當(dāng)受合同相對性的制約，實(shí)際施工人應(yīng)以違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告涉訴。
特殊情形是，只有在次承包人與原發(fā)包人之間已全面實(shí)際履行承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同時，且次承包人在事實(shí)上已取代了原承包人的法律地位并與原發(fā)包人形成事實(shí)上的施工合同法律關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許次承包人以原發(fā)包人為被告提起追索工程款的訴訟。原發(fā)包方在承擔(dān)支付責(zé)任后有權(quán)向原承包方追償。
由于涉及到對農(nóng)民工合法權(quán)益的保護(hù)問題，“實(shí)際施工人”保護(hù)制度的立法價值在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾暋?/p>
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