【案情簡介】
2009年3月26日,北京某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱甲公司)與北京某建筑工程公司(以下簡稱乙公司)簽訂了《建設(shè)工程施工合同》,合同約定；乙公司承建甲公司開發(fā)的某寫字樓工程項目。承包范圍是該工程的土建、給排水、采暖工程項目。其中,玻璃幕墻專業(yè)工程由甲公司直接發(fā)包,工期自2009年3月26日至2010年9月30日,工程款按工程進度支付。同時約定,由乙公司履行對玻璃幕墻專業(yè)工程項目的施工配合義務(wù),由甲公司按玻璃幕墻專業(yè)工程項目竣工結(jié)算價款的3%向乙公司支付總包管理費。
玻璃幕墻工程由北京某專業(yè)施工單位(以下簡稱丙公司)施工,施工過程中,在總包工程已完工的情況下,由于丙公司自身原因，導(dǎo)致玻璃幕墻工程遲遲不能完工,且已完工程也存在嚴重的質(zhì)量問題。
甲公司多次催促乙公司履行總包管理義務(wù)和丙公司履行專業(yè)施工合同所約定的義務(wù)，在要求未果的情況下,以乙公司為第一被告、并公司為第二被告向法院提起訴訟,訴訟請求有三項。
1、請求判令第一被告與第二被告共同連帶向原告承擔(dān)由于工期延誤所造成的實際損失和預(yù)期利潤。
2、請求判令第一被告與第二被告共同連帶承擔(dān)質(zhì)量的返修義務(wù)。
3、請求判令二被告承擔(dān)案件的訴訟費和財產(chǎn)保全費用。
【爭議焦點】
甲公司以乙公司收取“總包管理費”卻沒有履行總包管理職責(zé),而要求與丙公司共同承擔(dān)連帶責(zé)任,而乙公司則以玻璃幕墻專業(yè)工程項目的合同并非是乙公司與丙公司所簽訂為由而拒絕承擔(dān)連帶責(zé)任。本案爭議焦點是：
一、乙公司收取的是“總包管理費”,還是總包配合費?二者的區(qū)別；
二、若乙公司在履行配合義務(wù)過程中存在瑕疵,是承擔(dān)按份責(zé)任還是承擔(dān)連帶責(zé)任?共同責(zé)任中的按份責(zé)任與連帶責(zé)任法律依據(jù)；
甲公司要求違約者承擔(dān)寫字樓延誤開張的預(yù)期利潤是否有法律依據(jù)？
【律師評析】
一、.乙公司收取的名曰“總包管理費”,其實質(zhì)是“總包配合費”,兩者是不同的概念。
在建筑工程施工合同履行過程中，我們往往會自覺或不自覺地將總包管理費與總包配合費概念混淆，因此造成不必要的糾紛。究竟什么是總包管理費，什么是總包配合費？實際工作中，如何判斷？
關(guān)于總包管理費在實行施工總承包的情況下，提倡專業(yè)工程由總承包人完成或者由總承包人進行分包，由總承包人進行專業(yè)工程分包的，形成了總分包法律關(guān)系。總分包關(guān)系的內(nèi)容是，總承包人與分包人是施
工合同的相對人。分包人為總承包人工作，總承包人向分包人支付分包工程的價款。分包人向總承包人負責(zé)，總承包人與分包人共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。”實踐中，如果當(dāng)總承包人要求發(fā)包人同意其分包時，發(fā)包人往往要求總承包人同意由其直接與分包人結(jié)算，并約定以分包工程價款的一定比例向總承包人支付總包管理費。此時總承包單位收取的是名符其實的總包管理費。（管理發(fā)包過程中產(chǎn)生的
關(guān)于總包配合費，業(yè)主作為投資的權(quán)利人，專業(yè)工程也可以由業(yè)主直接發(fā)包。比如，業(yè)主就裝飾工程、暖通空調(diào)工程、給排水工程等專業(yè)工程與專業(yè)工程的施工人直接簽訂施工合同。由業(yè)主直接發(fā)包的專業(yè)工程形成了直接發(fā)包的法律關(guān)系。業(yè)主直接發(fā)包的專業(yè)工程的施工人是獨立施工人，不能稱其為分包人。新版施工合同第1.1.2.6規(guī)定，分包人是指分包部分工程或工作，并與承包人簽訂分包合同的法人。直接發(fā)包法律關(guān)系的內(nèi)容是，業(yè)主與獨立施工人是施工合同的相對人。獨立施工人為業(yè)主工作，向業(yè)主負責(zé)。業(yè)主向獨立施工人支付專業(yè)工程的價款。《合同法》第二百八十三條規(guī)定，發(fā)包人除具有按時足額支付工程價款的法定義務(wù)外，還應(yīng)承擔(dān)向承包人提供符合要求的施工條件的義務(wù)。因此，當(dāng)發(fā)包人采取總包加平行發(fā)包模式時，也就是我們一般所說的由發(fā)包人指定直接發(fā)包的專業(yè)工程項目，其施工條件往往需要總承包人配合才能滿足。實踐中，在平行發(fā)包的情況下，業(yè)主必然會要求總承包人對獨立施工人提供比如，用電、用水、垂直運輸?shù)扰浜?，或者要求總承包人對于平行發(fā)包的專業(yè)工程為業(yè)主代為進行管理?？偝邪嗽谇袑嵦峁┝诉@些配合工作后，向發(fā)包人收取的一定費用，有時雙方在合同約定中往往也將其稱之為總包管理費，但是，其實質(zhì)是收取的是總包配合費。
總包管理費與總包配合區(qū)別根據(jù)上述法律規(guī)定分析，我們可以清楚地知道總包管理費與總包配合費二者的主要區(qū)別是：總承包人對該專業(yè)工程項目是否有發(fā)包權(quán)、若有，則對該專業(yè)工程項目有管理的義務(wù)，收取的費用無論如何，其性質(zhì)是總包管理費，而這時總包管理費收取的對象應(yīng)該是分包人而非發(fā)包人；若無，則對該專業(yè)工程項目無管理的義務(wù)，其性質(zhì)僅是總包配合費。當(dāng)總承包人不具有發(fā)包權(quán)時，總承包人就無須對分包工程負有管理的義務(wù)，所收取的費用就是總包配合費，而這時總包配合費收取的對象應(yīng)該是發(fā)包人而非分包人。前者為業(yè)主支付給工程總包單位的費用，后者為分包方支付給總包單位的費用（發(fā)包人先給分包人，分包人再給總包人）。總包管理費只有在分包單位由業(yè)主指定的情況下，并且由總包單位與分包單位簽定施工合同，業(yè)主與總包單位在合同里明確計取總包管理費時才能支付?？偘浜腺M在總包單位為分包單位提供服務(wù)，如腳手架、圖紙、電源點等，并且合同里有明確約定時才由分包單位支付（合同約定分包合同造價里包含發(fā)包人給分包人總包配合費）
二.乙公司收取總包管理費實為總包配合費,不應(yīng)當(dāng)與丙公司共同承擔(dān)連帶責(zé)任
玻璃幕墻工程不屬于乙公司的總承包范圍內(nèi),是由甲公司直接發(fā)包給丙公司承建的,因此對玻璃幕墻工程從法律層面而言,乙公司沒有總包管理的義務(wù),雖乙公司從甲公司收取的費用名稱為總包管理費,但其實質(zhì)是總包配合費。既然是總包配合費,乙公司只就配合義務(wù)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任?！逗贤ā返?72條第2款規(guī)定:"總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。"《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第27條規(guī)定:“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的,分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負責(zé),總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任?！币虼?如果收取的費用性質(zhì)屬于總包管理費,當(dāng)專業(yè)工程項目出現(xiàn)質(zhì)量等問題,總包人與分包人應(yīng)共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果收取的費用性質(zhì)是總包配合費,當(dāng)專業(yè)工程項目出現(xiàn)質(zhì)量等問題,則總承包人僅對履行配合義務(wù)的瑕疵承擔(dān)責(zé)任,而不存在與專業(yè)工程施工單位共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
.三甲公司要求丙公司承擔(dān)寫字樓項目延誤開張的預(yù)期利潤具有法律依據(jù)
《合同法》第113條規(guī)定:"當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。"《合同法》第119條規(guī)定:“當(dāng)事人一方違約后,對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用,由違約方承擔(dān)?！币虼耸丶s方可以要求違約方賠償兩方面的損失,即直接損失和可得利益,同時也可以要求違約方承擔(dān)守約方防止擴大損失的合理費用。但是可得利益損失要求不得超過違約者預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因違約對守約者造成的損失,同時要求這種預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的時間節(jié)點是在簽訂合同時,而不是其他別的時間。另外,為了防止違約行為造成進一步的損失,守約者所采取的措施而支出的費用是可以要求違約者承擔(dān)。例如,繼續(xù)履行、變更合同等所支出的費用。當(dāng)然違約者也可以以守約方?jīng)]有采取適當(dāng)措施為理由來抗辯守約方要求超額的賠償要求。由此看來,甲公司要求丙公司承擔(dān)寫字樓項目延誤開張的預(yù)期利潤是有法律依據(jù)的。
史劍琴律師辦案心得：關(guān)注房地產(chǎn)與建筑工程專家律師，即時了房地產(chǎn)、建筑工程法律信息，一對一預(yù)約專家律師咨詢。
關(guān)注微信“史劍琴律師”(微信號shijianqinlawyer)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“史劍琴律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：北京林鑫沃邦律師事務(wù)所
咨詢電話： 15811286610
關(guān)注房地產(chǎn)與建筑工程專家律師，即時了房地產(chǎn)、建筑工程法律信息，一對一預(yù)約專家律師咨詢。
執(zhí)業(yè)律所：北京林鑫沃邦律師事務(wù)所
咨詢電話：15811286610
關(guān)注房地產(chǎn)與建筑工程專家律師，即時了房地產(chǎn)、建筑工程法律信息，一對一預(yù)約專家律師咨詢。
使用微信掃描二維碼
關(guān)注史劍琴律師
