2010年3月1日原告李四和被告張三簽訂《借款協(xié)議》，約定：張三向李四借款80萬元，借款期限為6個月，從2010年3月1日至2010年9月1日止，借款利率按每月3%計算，若張三到期未能償還借款還需承擔違約金10萬元。后張三未能如期還款，李四經多次催討無果，遂向法院提起訴訟，要求張三及其妻子返還本金80萬元及利息并支付逾期違約金10萬元。張三未答辯。
［法律評析］
一、李四能否將張三的妻子也作為被告？
這在司法實踐中是個實際借貸主體的確定問題，即夫妻一方參與簽訂借款合同，能否將夫妻雙方均作為借貸主體參加訴訟的問題。
司法實踐中有兩種意見：
一種意見認為，應當嚴格遵守合同相對性原則，只以簽訂借款合同的夫妻一方為借貸主體，至于用夫妻共同財產償還債務僅僅是執(zhí)行中的問題，不涉及到訴訟中的主體問題。
另一種意見認為，執(zhí)行過程中不能直接追加夫妻另一方為執(zhí)行當事人，如果僅以簽訂借款合同的夫妻一方為主體，則很難執(zhí)行到登記在夫妻另一方名下的夫妻共同財產。
筆者傾向于第二種意見。合同相對性原則對于確定合同當事人具有重要指導作用，故在民間借貸糾紛案件的審理中原則上應當按照合同相對性原則，根據合同簽訂方或合同法律關系的相對方來確定借貸主體，但也有除外情形，即雖然不是合同的簽訂方，但由于其可能作為實體權利的享有者或者實體義務承擔者的，也可以作為主體參加訴訟。因此，雖然借條上只有夫妻一方的簽名，但如果該借款屬于夫妻共同債務的，夫妻雙方均可作為借貸主體對此債務承擔連帶清償責任。
二、如果張三是一個公司的法定代表人，李四可否將該公司也作為被告？
由于法定代表人從事民商事法律行為既可能代表其個人，也可能代表企業(yè)，故法院在審理法定代表人簽訂的借款合同時，首先應當確定該合同的借貸主體。
實踐中有兩種作法：
一是不經審查直接將該公司作為借貸主體；
二是由法院審查法定代表人的簽名是代表其個人行為還是企業(yè)行為。根據《最高人民法院關于適用<民法通則>若干問題的指導意見》第58條的規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員,以法人名義從事的經營活動,給他人造成經濟損失的,企業(yè)法人應當承擔民事責任?！币虼藢τ诜ǘù砣撕炗喌慕杩詈贤?，法院應當審查法定代表人是以個人名義還是以企業(yè)名義簽訂合同，如果以個人名義簽訂的，則借貸主體為法定代表人個人，如果以企業(yè)名義簽訂的，則借貸主體應為企業(yè)。
三、李四需要向法院舉證證明其如何將款項支付給張三的嗎？
這實際上是個舉證責任分配的問題，即關于支付方式的舉證責任分配問題。
最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第5條規(guī)定：“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任?！?/p>
但民間借貸糾紛中，經常出現出借人僅借據一項證據證明其付款事實，對于支付方式在沒有其他證據的情況下往往陳述為現金交付，而借款人則往往以未實際收到款項、借款中包含“砍頭息”形式、借款為非法債務等理由抗辯。
對于此類金額較大的案件，一般法院不能僅憑借據就對借款事實和金額作出認定，應當對支付方式進行仔細審查，由出借人證明其付款方式，如果出借人陳述系現金交付的，則法院應根據當事人陳述、現金交付金額、出借人支付能力、交易習慣等綜合審查判斷，以防止通過借據掩蓋高利貸、非法債務等情形。例如出借人起訴所舉示的證據僅為借據，借據上載明借款人收到現金300萬元，出借人作為一名普通的公司職員，其是否有能力出借300萬元，300萬元的現金支付在現實生活中是否符合常理，這些都足以引起法官的合理懷疑。法官要求出借人進一步舉證證明借款的支付方式，出借人對款項支付的時間、地點作了詳細陳述，并舉示銀行取款記錄、銀行綜合帳戶查詢記錄、借條等以證明其300萬元現金來源于其自有資金和向其他人的借款。綜合上述證據與陳述，出借人證明了款項來源并對現金支付作了合理解釋，其已經達到了民事證據的證明標準，據此法院認定出借人履行了借款合同中的貸款義務。
如果出借人李四僅憑銀行劃款憑證起訴，借款人張三辯稱出借人向其劃款系出借人償還雙方以前的借款并且借條已經滅失，借款關系是否成立的舉證責任應該由誰來承擔呢？
一種意見認為，根據“誰主張誰舉證”的原則，此種情況下借款關系是否成立的應當由借款人承擔舉證責任，即對“償還雙方以前的借款并且借條已經滅失”承擔舉證責任，如果不能證明借條已經滅失或不能提供雙方之前存在借款的其他證據，則應當認定借款關系成立。
另一種意見認為，出借人僅憑銀行劃款憑證起訴的案件，借款人辯稱出借人向其劃款系出借人償還雙方以前的借款并且借條已經滅失，借款關系是否成立的舉證責任由出借人承擔。
筆者傾向于第二種意見。因為劃款僅是一種事實行為，不能證明債權成立。根據民事證據規(guī)則的規(guī)定，出借人應當舉證證明借條的訂立和生效的事實，因此應當由出借人證明借款債權債務關系的成立，否則由其承擔不利的法律后果。
四、如果張三否認借條上的簽字是他的簽字，李四該怎么辦？
民間借貸糾紛中，經常發(fā)生出借人僅依據借條提起訴訟，借款人辯稱借條上的簽名或蓋章是虛假的，如果借款人主動申請鑒定，法院一般會準予。
在雙方均不申請鑒定的情況下，舉證責任由誰承擔？司法實踐中對此爭議很大。
一種意見認為，根據“誰主張誰舉證”的原則，借款人辯稱借條上的簽名或蓋章是虛假的，應當由借款人承擔舉證責任。
另一種意見認為，應當由出借人承擔申請鑒定的舉證責任，證明借條的真實性。
筆者贊同第二種意見。申請鑒定并非只是一個程序性的規(guī)定，其可能涉及到證明責任的最終分配問題。借款人抗辯借條上的簽名或蓋章是虛假的，其舉證責任通過向法官提供筆跡或公章比對的樣本即可完成；但如果仍不能判斷借條的真?zhèn)危瑒t法院面臨著判斷誰承擔敗訴后果的問題。依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第5條之規(guī)定：“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同的訂立和生效的事實承擔舉證責任?！惫食鼋枞藨斉e證證明借條的訂立和生效的事實，如果不能確定借條上被告簽名或蓋章是否是真實簽章時，則由出借人承擔不利的法律后果。
但由于申請鑒定的筆跡和公章在借款人處，出借人無法或難以獲得，故借款人有向法院提供筆跡和公章比對樣本的義務，如果借款人拒不提供的，則法院可以直接認定借條上的簽名或蓋章是真的。
五、張三是否應該向李四承擔違約金？
在司法實踐中有三種觀點：
第一種意見認為，張三應承擔10萬元違約金。因為該借款協(xié)議是雙方當事人真實意思表示，張三有向李四按約如期償還借款本金及利息的義務，張三到期未履行還款義務，屬違約行為，而10萬元違約金，系雙方約定的違約責任，故張三應按約承擔違約責任。并且合同法第114條第3款規(guī)定“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務”，違約金是獨立于履行行為之外的給付，支付違約金的行為不能替代履行合同，當事人不得在支付違約金后而免除履行主債務的義務。所以，本案中李四對借款利息和違約金可以兼得。
第二種意見認為，張三不應當負擔違約金。違約金作為一種違約責任形式，在性質上屬當事人對違約損害賠償的事先約定，因違約金具有補償性特征，它的行使要以發(fā)生實際損失為前提。所以，本案中原告需舉證因被告違約而遭受的經濟損失，如果李四能舉證張三的逾期還款行為給李四造成了損失，則張三要負擔違約金。而本案中，李四、張三雙方雖對違約金進行了約定，但李四又不能舉證利息之外的其他損失，所以法院對該違約金應不予支持。
第三種意見認為，張三應負擔違約金，但違約金數額要與實際損失相匹配。我國合同法規(guī)定的違約金是以補償目的為主的。補償性違約金的支付應與違約實際損失相適應，但違約金也兼具有一定的懲罰性。合同法第114條第2款規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。該規(guī)定允許約定違約金可適當高于實際損失額，而司法機構無需自行調整。本案中，李四所受經濟損失只是借款本金的利息，但雙方既約定了較高的利率，又約定了定額的違約金。如何才能使違約金的數額與違約損失相適應呢？這里法官可行使自由裁量權。因法律保護中國人民銀行同期貸款利率的四倍，若當事人約定的利息不足同期銀行貸款利率四倍的，可由違約金補足。若違約金過高，違約金的數額與利息數額相加后超過銀行同期貸款利率四倍的，當事人可向法院提出請求適當減少違約金，但人民法院不宜主動采取措施去減少約定違約金的金額。
筆者認為，這里有兩個焦點問題：一是民間借貸中是否能夠約定違約金；二是法院能否主動對違約金的數額進行審查。
（一）對民間借貸違約金效力的認定
民間借貸能否約定違約金，對此法律和司法解釋均沒有明確規(guī)定，因此法院處理這類案件時往往存在兩種不同的觀點。持肯定意見的認為，法律沒有明確禁止在借貸中約定違約金，那么這就屬于當事人意思自治范圍，應當承認其具有法律效力。持否定意見的則認為，合同法第207條規(guī)定借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規(guī)定支付逾期利息，而該規(guī)定并不含有關于借款人逾期未還款應當支付違約金，因此，出借人的損失只能是利息損失。
筆者認為，要確定民間借貸違約金的效力，首先要對其性質進行分析，民間借貸違約金究竟是懲罰性還是補償性？我國《合同法》第114條對違約金的性質進行了界定，該條第一款規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償的計算方法?！痹撘?guī)定明確違約金的數額要與因違約遭受的經濟損失相匹配。同時，該條第3款規(guī)定：“當事人就遲延履行約定違約金的，當事人支付違約金后，還應當履行債務?！睆倪@可看出違約金兼具有懲罰性目的。由此可見，我國合同法對違約金的性質界定為補償性兼具有懲罰性。
我國立法對違約金性質的界定，決定了當事人在合同中可以約定違約金，也允許當事人約定具有懲罰性目的的違約金。在民間借貸合同中，當事人約定逾期還款違約金，相當于合同法第114條第3款規(guī)定的遲延履行違約金，帶有一定懲罰性質，是對及時合同履行的督促，起到促使借款人履行還款義務的作用。至于合同法第207條，筆者認為該規(guī)定明確了借款人承擔違約責任的方式，但也不排斥違約金等其他形式的責任承擔方式，違約金和逾期利息兩種方式并不沖突。實踐中，多數法院也對借款合同中約定違約金的效力予以承認。因此，在民間借貸合同中，應當允許當事人就逾期還款約定違約金，作為承擔責任的一種方式。
（二）法院是否應主動調整違約金的數額
合同法第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少?！卑创艘?guī)定，法院是依當事人的請求對違約金數額進行調整的，如果當事人未提出異議，法院能否主動調整呢？
筆者認為，通常情況下，基于當事人意思自治原則，法院不宜主動調整當事人約定的違約金數額，但民間借貸卻是例外。民間借貸合同是比較特殊的一類合同，其標的物是貨幣本身，直接影響到資本市場的穩(wěn)定，屬于國家嚴格管制的領域。相比銀行信貸，民間借貸具有方便、快捷的優(yōu)勢，能夠優(yōu)化配置社會資金，繁榮資本市場。正是民間借貸特有的優(yōu)勢，決定了其風險要比銀行貸款高，與之相適應的是它的貸款利率要高于銀行利率。如果不規(guī)范民間借貸市場，放任高利貸，會導致借貸人因高額利息而無力償還，嚴重擾亂金融市場秩序，滋生各種犯罪。因此，為了控制高利貸現象，規(guī)范民間借貸行為，《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定了民間借貸的利率最高不得超過銀行同期利率的4倍。如果允許當事人隨意約定違約金，而法院無權調整的話，當事人很容易通過約定高額違約金來逃避法律的約束，這無疑會為變相高利貸創(chuàng)造條件。對此問題，上海高院出臺的《關于審理借款合同糾紛案件若干問題的解答》中明確指出當事人在借款合同中約定逾期違約金應符合中國人民銀行的相關規(guī)定，超出規(guī)定幅度的部分無效，法院不予支持。在審理民間借貸案件中，上海高院的做法具有重要的參照意義。
因此，對民間借貸約定違約金，法院應當對違約金數額明顯過高、違反公平原則的情形主動進行審查，因為當事人可能通過約定違約金來掩飾放高利貸的目的。實踐中的做法是，法官一般是利用釋明權，告知債務人其可請求變更過高的違約金，由其來決定利益的取舍，這樣則很好地平衡了意思自治與公平合理原則的矛盾。
六、若張三已向李四支付了高息，其后能否以該利息超過銀行同類貸款利率4倍為由，要求李四返還超過的部分？
對于已支付的高息能否請求返還，實踐中有所分歧。
一種意見認為，當事人對高息的約定應當無效，已經支付的高息可以按照合同無效請求返還或沖抵本金。
另一種意見認為，對于當事人返還高息的請求，法院不予支持。
筆者贊同第二種意見。根據《最高人民法院關于審理借貸案件的若干指導意見》規(guī)定，我國對于超過銀行同類貸款利率4倍的高息的態(tài)度是不予保護，因此已經清結的債權債務法院不予干涉，當事人不能以不當得利要求返還高息，但本金沒有支付完畢的，該高利可以沖抵本金。
七、李四能否向張三主張復利？
關于復利的請求能否支持的問題。《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民通指導意見>若干問題的指導意見》第125條規(guī)定：“將利息計入本金計算復利的不予保護。”最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干指導意見》第7條規(guī)定：“出借人不得將利息計入本金謀取高利，審理中發(fā)現債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出銀行同類貸款利率四倍的部分不予保護。”
按照后法優(yōu)于前法的法律適用原則，最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干指導意見》第7條的規(guī)定確立了對復利適當保護的原則。因此，將利息計入本金再計算利息實際上對利息的計算方法的約定，只要謀取的不是高利，就不受《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民通指導意見>若干問題的指導意見》第125條的限制。因此，出借人根據約定將利息計入本金請求借款人支付復利的，其利率只要不超出人民銀行公布的同期同類貸款利率的4倍，法院可以支持，但超出部分不予支持。
八、若張三和李四未約定還款期限，張三給李四出具欠條，時效如何計算？
沒有約定還款期限的情況下，借條與欠條在計算時效的起算點上是否一致呢？實踐中有所爭議，有人認為沒有約定還款期限的情形下，借條與欠條在計算時效的起算點上是一致的，債權人可以隨時主張債權，時效從債權人主張債權的次日起算。
筆者不同意該觀點。筆者認為，借條與欠條在計算時效時應當區(qū)別對待。在沒有約定還款期限的情形下，借條的債權人可以隨時主張權利，時效從主張債權的次日起算；而對于欠條則需區(qū)分具體情況，如果名為欠條實為借款合同的，應當與借條的計算方式一致，如果欠條是債務人在債權人主張權利后對債權的確認，訴訟時效則應當從欠條出具的第二天起算。
九、若過了訴訟時效以后，李四要求張三重新確認借款是否有效？
借款已過訴訟時效后，債務人在債權人的催收通知上簽字或蓋章的法律后果問題，即該行為能否視為對原債權的重新確認。司法實踐中有觀點認為，按照最高人民法院《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》規(guī)定：“對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護?！眰鶆杖嗽趥鶛嗳说拇呤胀ㄖ虾炞只蛏w章視為對原債務的重新確認僅僅適用于信用社，對于其他的民事主體不應適用，因此超過訴訟時效后除信用社之外的其他公司、個人在向債務人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或蓋章的，不應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系不應受法律保護。
筆者認為，雖然此批復針對的是信用社為債權人的借款案件，但根據對債權平等保護以及債務應當清償的原則，對于其他民事主體中也應當適用這一原則。
法院裁判
法院經審理認為，合法的借貸關系受法律保護。被告向原告借款并約定還款期限，在原被告之間形成民間借貸關系，該民間借貸關系系雙方當事人真實意思表示，被告借款后未如期歸還，顯屬違約，應當承擔清償債務的民事責任。
關于原告主張被告支付利息并支付逾期違約金10萬元，法院認為，原被告之間就80萬元本金已約定了高額利息，雙方再就違約行為約定高額違約金，違約金的數額與利息數額相加后，要遠遠超過按中國人民銀行同期貸款利率四倍計算的利息，實屬不合理，因此法院對超出中國人民銀行同期貸款利率四倍部分的利息及逾期違約金不予支持。
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