案情
2010年3月起，被告人鄭某某為牟取非法利益，在沒有煙草經(jīng)營資質(zhì)的情況下，從上海十六鋪碼頭等處購進卷煙,然后加價轉(zhuǎn)賣給范某、曾某等人經(jīng)營的超市，貨值合計人民幣36795元。
2012年12月期間，被告人陳某某為牟取非法利益，在沒有煙草經(jīng)營資質(zhì)的情況下，從福建購買了一批玉溪等品牌的卷煙，運抵上海，并欲以每條人民幣70元左右的價格進行銷售。2013年1月6日16時許，被告人陳某某、鄭某某在上海恒大水產(chǎn)市場內(nèi)以每條人民幣70元的價格交易上述部分卷煙時被公安機關(guān)抓獲。公安機關(guān)當場查獲被告人陳某某銷售給鄭某某的玉溪牌卷煙445條以及陳某某尚未銷售的玉溪牌卷煙902條。當日，公安機關(guān)又在某物流公司內(nèi)，查獲被告人陳某某尚未提取銷售的玉溪牌卷煙110條、利群牌卷煙190條。經(jīng)鑒定，公安機關(guān)查獲的涉案卷煙均為假冒注冊商標且偽劣卷煙。
公訴機關(guān)指控，被告人陳某某、鄭某某未經(jīng)許可經(jīng)營煙草專賣品，其中陳某某經(jīng)營數(shù)額人民幣297000余元，情節(jié)特別嚴重；鄭某某經(jīng)營數(shù)額人民幣67000余元,情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人陳某某、鄭某某到案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。
分歧
對此案如何處理，存在兩種意見：一種意見認為，未銷售的假冒偽劣煙草難以確定實際銷售價格，應當以煙草部門的鑒定價格計算犯罪數(shù)額。另一種意見認為，結(jié)合全案證據(jù)，對于未銷售的假冒偽劣煙草，可以查清實際銷售價格的，應當按照實際銷售價格計算。
評析
非法經(jīng)營煙草專賣品犯罪活動，造成國家稅款大量流失，嚴重沖擊和擾亂了卷煙市場的正常秩序，破壞了國家煙草專賣制度，因此需要加大打擊力度。本案的爭議焦點在于對于尚未銷售的假冒偽劣卷煙是否以煙草部門的鑒定價格計算犯罪數(shù)額。筆者同意第二種意見。理由如下：
1.假冒偽劣煙草的實際銷售價格可以查清。根據(jù)買賣雙方的實際交易情況，結(jié)合各被告人陳述、證人證言、銷售單據(jù)等證據(jù)，從買賣雙方事先約定的價格、已銷售的假冒偽劣煙草的價格、假冒偽劣煙草的一般銷售價格等方面著手，可以查清未銷售的假冒偽劣煙草的實際銷售價格。
2.以實際銷售價格認定犯罪數(shù)額有據(jù)可依。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等相關(guān)規(guī)定，查獲的未銷售的偽劣卷煙，能夠查清銷售價格的，按照實際銷售價格計算；非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。因此，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以查清實際銷售價格的，就不能按照煙草部門的鑒定價格計算犯罪數(shù)額。
3.一概以鑒定價格認定犯罪數(shù)額有悖常理。事實上，由于假冒偽劣卷煙的實際銷售價格與真卷煙的鑒定價格相差懸殊，因此對假冒偽劣煙草制品數(shù)額的認定，直接影響到罪名的選擇與犯罪情節(jié)的認定。如果一概以煙草部門的鑒定價格計算犯罪數(shù)額，不僅于法無據(jù)，而且可能導致假冒偽劣煙草制品已銷售的，被告人的犯罪數(shù)額按照較低的實際銷售價格計算，刑罰較輕；而假冒偽劣煙草制品尚未銷售的，被告人的犯罪數(shù)額按照較高的鑒定價格計算，刑罰更重，這顯然有悖常理。
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