引言：
銀行卡（借記卡）被盜刷案件的數(shù)量及涉案金額有逐年攀升的趨勢。他人利用偽造的銀行卡進行消費或取現(xiàn)后，持卡人起訴發(fā)卡行要求賠償銀行卡賬戶內(nèi)資金損失的民事案件數(shù)量也逐漸增多。由于目前法律、行政法規(guī)及相關(guān)司法解釋對此類案件的法律適用、舉證責任分配等沒有明確的規(guī)定，各地法院裁判標準不盡統(tǒng)一，“同案不同判”的例子隨處可見。
為討論方便及與絕大多數(shù)法院用語相統(tǒng)一，本文將所討論的銀行卡（借記卡）被偽造并盜刷后持卡人起訴發(fā)卡行要求賠償銀行卡賬戶內(nèi)資金損失的案件統(tǒng)稱為“偽卡交易民事案件”（信用卡偽卡交易案件因篇幅所限不在本文討論范圍之內(nèi)）。筆者以中國裁判文書網(wǎng)及北大法寶、上海市高級人民法院官方網(wǎng)站公布（2013年1月1日至今）的多份裁判文書為例，對此類案件中涉及到的焦點、難點問題，逐一梳理并評析如下。
需要說明的是，案例中“本院認為”部分，均來自判決文書原文，“本院”均系所摘錄典型案例的審理法院。
一、偽卡交易的認定
【案例1】
廣東省中山市第二人民法院（2014）中二法黃民二初字第33號楊厚祥與中國建設(shè)銀行股份有限公司中山三角支行銀行卡糾紛案：
本院認為，雙方爭議焦點有二，一、2013年8月5日涉案儲蓄卡在安徽省合肥市績溪路的建行發(fā)生的2筆交易（以下簡稱涉案2筆交易）是否屬于偽卡交易；……關(guān)于焦點一。（一）涉案2筆交易的地點是在安徽省合肥市績溪路建行ATM上，雙方對此無異議，本院予以確認。（二）被告不能提供涉案2筆交易的視頻資料。（三）涉案2筆交易取款地點在安徽省合肥市，原告的儲蓄卡在安徽省合肥市發(fā)生取款同時，原告本人卻在廣東省中山市，因此原告無法同時在合肥市與中山市兩地出現(xiàn)，不可能同時在異地進行涉案2筆交易，且被告沒有證據(jù)證明原告在該時該地交易，故本院認為涉案2筆交易屬于偽卡交易。
【案例2】
廣東省韶關(guān)市中級人民法院（2014）韶中法民二終字第69號晏述碧與中國建設(shè)銀行股份有限公司韶關(guān)市分行借用合同糾紛上訴案：
本院認為：……結(jié)合本案，晏述碧與韶關(guān)建行已辦理了短信通業(yè)務(wù)，個人活期明細查詢顯示也正?？鄢绦磐ǚ?wù)費，晏述碧稱沒有收到交易短信，沒有證據(jù)證實，本院不予采信。2013年5月9日晚至10日，晏述碧的借記卡發(fā)生多筆交易，短信通業(yè)務(wù)應(yīng)有反映，但晏述碧于2013年11月4日才辦理掛失手續(xù)。2013年11月8日，晏述碧才向韶關(guān)市公安局曲江區(qū)分局報案。韶關(guān)市曲江區(qū)馬壩鎮(zhèn)中華社區(qū)居委會2013年12月21日出具的《證明》，也不能排除晏述碧將借記卡交予他人并告知密碼的可能。因此，晏述碧現(xiàn)提供的證據(jù)，無法證明2013年5月9日晚至10日晏述碧的借記卡發(fā)生多筆交易是偽卡交易。
【評析】
偽卡交易的認定，是發(fā)卡行承擔責任的前提條件。關(guān)于哪些情形屬于“偽卡交易”，廣東省高級人民法院于2012年發(fā)布的《關(guān)于審理偽卡交易民事案件工作座談會紀要》中進行了四項列舉并以“其他能夠證明偽卡交易的情形”為兜底。其中，“涉案銀行卡賬戶短時間內(nèi)在異地交易，有證據(jù)證明或者依據(jù)常理推斷持卡人未在該時該地交易的（人民法院可以根據(jù)經(jīng)驗法則，結(jié)合交易行為地與持卡人所處的距離、交易時間和報案時間、持卡人身份、持卡人的陳述等情況，綜合考量后對是否存在偽卡交易作出認定）”是最常見的認定偽卡交易的情形。
案例【1】中持卡人在收到賬戶異常變動短信后，采取了以下三步行為：1、立即致電發(fā)卡行客服電話，核實是否確實發(fā)生上述賬戶異常變動情形，確認發(fā)生后辦理臨時掛失；2、立即到最近的發(fā)卡行服務(wù)網(wǎng)點查詢并打印儲蓄卡流水交易詳情；3、當日下午到當?shù)嘏沙鏊鶊蟀覆⑷〉脠缶貓?zhí)。案例【2】中持卡人在收到賬戶異常變動短信后，以為是詐騙短信未予理睬，直到將近半年后才通過發(fā)卡行客服電話辦理口頭掛失，掛失十日后才向公安機關(guān)報案。即便庭審中持卡人一方提交了所在居委會出具的刷卡日當天持卡人未離開居住地的證據(jù)，但是因為時間相隔過于久遠，在沒有其他證據(jù)的情況下，人民法院無法排除相關(guān)交易系持卡人將借記卡交予他人并告知密碼的可能。
在此筆者建議持卡人，在發(fā)現(xiàn)賬戶異常變動后除查詢或掛失外，還應(yīng)盡快到就近ATM機或銀行營業(yè)場所辦理用卡交易（如查詢、取款等）、取得交易憑條留存，并盡快到就近公安機關(guān)報案向辦案人員出示銀行卡、取得報案回執(zhí)或受案通知書等文件。
二、偽卡交易民事案件的民刑交叉問題
【案例3】
北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第4190號夏莉與中國工商銀行股份有限公司北京永泰支行借記卡糾紛上訴案：
本院認為，夏莉主張自己持有的牡丹靈通卡在異地被使用并遭受損失，以開戶行工行永泰支行存在過錯為由，起訴要求工行永泰支行承擔違約責任并賠償損失，夏莉就該銀行卡被異地使用所遭受的損失已向公安機關(guān)報案，公安機關(guān)已經(jīng)正式立案，現(xiàn)正處于刑事偵查階段。本院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十一條之規(guī)定："人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)"，該刑事偵查與本案所爭議內(nèi)容均基于同一事實，故一審法院裁定駁回夏莉的起訴并無不妥。
【案例4】
廣東省東莞市第二人民法院（2014）東二法虎民二初字第41號伍巧華與中國建設(shè)銀行股份有限公司東莞虎門博美分理處儲蓄存款合同糾紛案：
本院認為：……本案的爭議焦點為：一、本案是否需“先刑后民”……原告起訴主張的為民事上的儲蓄合同關(guān)系，與“存款可能被盜取”的刑事案件屬于兩個不同的法律關(guān)系范疇。原告與被告建行博美分理處之間的儲蓄合同糾紛本身不涉及犯罪，同時亦沒有證據(jù)證明原告系盜取存款刑事案件的共同犯罪人，因此公安機關(guān)對原告賬戶存款是否遭盜竊而調(diào)查并不影響被告對原告的責任承擔。故本院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十條關(guān)于“人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)查處，經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理”的規(guī)定，本案應(yīng)當繼續(xù)審理。
【案例5】
新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院(2013)烏中民二終字第319號某農(nóng)業(yè)銀行與董某借記卡糾紛上訴案：
本院認為，……關(guān)于本案應(yīng)否中止審理或駁回董某起訴問題。本案中董某訴某農(nóng)業(yè)銀行承擔責任與他人用偽造銀行卡取款有一定牽連，但與他人偽造銀行卡盜取卡內(nèi)資金的刑事犯罪行為不屬同一法律關(guān)系，可以獨立于刑事案件受理，本案的審理不受先刑后民原則限制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于銀行儲蓄卡密碼被泄露導致存款被他人騙取引起的儲蓄合同糾紛應(yīng)否作為民事案件受理問題的批復(fù)》規(guī)定，因銀行儲蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當受理，故某農(nóng)業(yè)銀行要求中止本案審理或駁回董某起訴理由不成立。
【評析】
偽卡交易案件屬于典型的“民刑交叉”案件。上述三案事實基本相同，均屬于因銀行卡被他人偽造并消費或取現(xiàn)導致的持卡人訴發(fā)卡行違約責任糾紛，但是京粵新三地法院對于是否應(yīng)當“先刑后民”，法律適用及結(jié)論都不盡相同。最高人民法院于2005年7月25日公布的《關(guān)于銀行儲蓄卡密碼泄露導致存款被他人騙取引起的儲蓄合同糾紛應(yīng)否作為民事案件受理問題的批復(fù)》（法釋[2005]7號），對因銀行儲蓄卡密碼被泄露他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款的問題，明確規(guī)定人民法院應(yīng)當受理。
但是筆者發(fā)現(xiàn)，除少部分判決依照最高人民法院上述批復(fù)解釋受理或繼續(xù)審理外，仍有很大一部分數(shù)量的法院在審理偽卡交易民事案件時，適用最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十條或第十一條對民事案件程序作出處理。對于如何判斷最高院該規(guī)定中所陳述的民事案件與犯罪嫌疑“有牽連”、是或不是“同一法律關(guān)系”，各法院標準存在差異。
最高人民法院正在抓緊制定《關(guān)于在審理民事糾紛案件中涉及刑事犯罪若干問題的規(guī)定》（暫定題目），意圖對民事糾紛案件中涉及刑事犯罪如何受理、審理等問題作出規(guī)定。筆者注意到，在年初舉行該司法解釋專家論證會中，多位法官、學者提到是否將偽卡交易民刑交叉問題明確列為應(yīng)當與刑事案件分開受理、審理的情形，然而筆者近日取得的最新一期征求意見稿中對此并未作出規(guī)定。
筆者認為，克隆卡犯罪大多數(shù)呈現(xiàn)團伙作案、跨地區(qū)甚至跨境作案的特點，偵破難度較大，對于持卡人而言如必須等待刑事案件偵破則因時限過長不利于持卡人的合法權(quán)益保護。偽卡交易民事案件一般為持卡人訴請發(fā)卡行或者收單機構(gòu)、特約商戶承擔賠償賬戶內(nèi)資金損失及支付利息的民事責任，雖然與偽造銀行卡的犯罪行為有一定的牽連性，但是仍然與偽造銀行卡、盜刷卡內(nèi)資金的行為不屬于同一法律關(guān)系。況且，基于存款關(guān)系與騙取存款為兩個獨立法律事實的前提，民事案件的審理并不會影響刑事犯罪的處理，理應(yīng)分開審理。鑒于各地法院對偽卡交易民事案件是否應(yīng)先刑后民仍然存在疑問，為了訴訟便利、切實保護當事人合法權(quán)益以及提高司法公信力，建議最高人民法院在制定上述司法解釋時將偽卡交易民事案件作為應(yīng)分開審理的類型予以列舉性說明。
三、偽卡交易民事案件的訴訟主體
【案例6】
上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民六（商）終字第152號陳瑩與興業(yè)銀行股份有限公司上海交易所支行儲蓄存款合同糾紛上訴案：
本院認為，被上訴人系基于存款合同法律關(guān)系提起本案訴訟，該合同關(guān)系成立于本案雙方當事人間，并無其他合同當事人，故本案審理結(jié)果對其他當事人并無法律上的利害關(guān)系，亦不存在追加當事人的事實基礎(chǔ)。在系爭銀行卡被盜刷過程中，是否及于其他法律關(guān)系存在除上訴人外的責任主體，并不影響上訴人在本案所涉合同關(guān)系中違約行為的成立與否，故是否追加當事人亦并不影響本案中上訴人過錯是否成立。上訴人的相關(guān)主張，缺乏事實與法律依據(jù)，本院不予采信。
【案例7】
河南省洛陽市中級人民法院（2014）洛民終字第1366號中國工商銀行股份有限公司伊川支行與張曉輝銀行卡糾紛上訴案：
本院認為，張曉輝向工行伊川支行申領(lǐng)借記卡，工行伊川支行經(jīng)審核后向張曉輝發(fā)放了牡丹靈通卡，張曉輝與工行伊川支行之間儲蓄合同關(guān)系依法成立且合法有效。關(guān)于本案是否遺漏當事人問題，本院認為《中華人民共和國合同法》第一百二十一條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”本案工行伊川支行違反保障張曉輝資金安全的義務(wù)，應(yīng)向張曉輝承擔違約責任，故不存在遺漏當事人的問題。工行伊川支行關(guān)于“原審法院應(yīng)追加拉卡拉的經(jīng)營商、生產(chǎn)廠家或給其造成直接損失的犯罪分子列為被告”的上訴請求無事實及法律依據(jù)，本院不予支持。
【評析】
偽卡交易涉案主體眾多，除發(fā)卡行、持卡人以外，還涉及到收單機構(gòu)（或取款行）、特約商戶、犯罪分子等多方對象，法律關(guān)系較復(fù)雜。其中既包括持卡人與發(fā)卡行之間的儲蓄存款合同關(guān)系，還包括發(fā)卡行與特約商戶（取款行）的委托代理關(guān)系，以及持卡人與特約商戶之間的消費合同關(guān)系等等。明確銀行卡交易各方當事人的法律關(guān)系，是確定個案訴訟主體的大前提。持卡人主張發(fā)卡行違反儲蓄存款合同約定追究其違約責任時，發(fā)卡行一般都會提出追加收單機構(gòu)、取款行或者犯罪嫌疑人為被告或第三人。
筆者贊同上述法院關(guān)于訴訟主體應(yīng)為合同當事人的觀點，此類案件無需追加其他主體作為當事人，但是為了查明案件事實的需要，人民法院可以按照方便當事人訴訟、提高訴訟效率為原則，追加特約商戶或收單機構(gòu)為第三人。先行向儲戶承擔資金損失的發(fā)卡行，可在承擔了相應(yīng)的賠償責任后，再另案起訴，向違約方及侵權(quán)人（包括涉及刑事案件中的被告人）追償。
四、偽卡交易民事案件中“密碼泄露過錯”的舉證責任分配
【案例8】
廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法金民終字第130號馬少娟與中國建設(shè)銀行股份有限公司廣州體育東路支行借記卡糾紛：
本院認為，本案二審的主要爭議焦點為馬少娟是否應(yīng)當對其借記卡密碼泄露與否承擔舉證責任并承擔相應(yīng)的法律后果。根據(jù)查明的事實，由于馬少娟在建行體育東路支行處所開具的借記卡系憑密碼才能支取，僅有卡或賬號無法支取款項，加上密碼系由馬少娟所設(shè)，他人包括建行體育東路支行亦無法知曉。在這種前提下，根據(jù)舉證就近原則，基于案外人系通過跨行電話支付和ATM機轉(zhuǎn)賬、取款的方式是采用密碼支取款項，依法應(yīng)當由馬少娟就其已經(jīng)妥善保管涉案借記卡密碼承擔舉證責任。由于馬少娟并未完成相應(yīng)舉證，故表明馬少娟并無妥善保管密碼，依法應(yīng)承擔相應(yīng)的法律后果。原審法院對此認定正確，本院亦認同。
【案例9】
廣東省深圳市中級人民法院（2014）深中法商終字第621號李偉煜與交通銀行股份有限公司深圳鹽田支行借記卡糾紛上訴案：
本院認為，銀行卡密碼是持卡人在辦理銀行卡時向銀行預(yù)留的、未來辦理業(yè)務(wù)時提供給銀行自動識別客戶身份、權(quán)限的數(shù)字、字母或其組合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情況下，銀行卡信息尤其是密碼為持卡人設(shè)定并僅為其掌握，交易時通過銀行系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫自動掃描的形式核對，他人包括柜臺交易時的銀行工作人員并不知曉，同持卡人身份證、簽名一樣，具有身份識別功能，是持卡人進入電子交易系統(tǒng)的鑰匙或身份憑證，從而起到電子簽名的作用。實踐中，就單個銀行卡而言，個人用卡不當所致泄密是大概率事件，而銀行系統(tǒng)問題導致密碼泄漏是小概率事件。因此，持卡人對密碼應(yīng)當負有比一般財產(chǎn)更加嚴格的保管和保密的義務(wù)，才符合銀行卡領(lǐng)用法律關(guān)系的特征。本案涉案銀行卡憑密碼支付，無證據(jù)證明交行鹽田支行對密碼泄露存在過錯。相反，持卡人李偉煜自認在使用過程中曾經(jīng)將密碼告知他人，違反了雙方領(lǐng)用合同的約定，一審法院據(jù)此推定李偉煜沒有盡到保管銀行卡密碼的義務(wù)，符合經(jīng)驗規(guī)則，本院予以認同。
【案例10】
北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第08153號中國工商銀行股份有限公司北京現(xiàn)代城支行與孫克冰儲蓄存款合同糾紛上訴案：本院認為，工行現(xiàn)代城支行應(yīng)對孫克冰對于密碼泄露是否具有過錯負有舉證責任。工行現(xiàn)代城支行上訴主張孫克冰對泄露交易密碼存在過錯，但鑒于第三方如何獲得交易密碼進行交易的具體情節(jié)并未查明，現(xiàn)工行現(xiàn)代城支行并沒有充分證據(jù)證明孫克冰對其持有的借記卡沒有妥善保管或合理使用，因此其主張孫克冰沒有盡到妥善管理借記卡和密碼義務(wù)所產(chǎn)生的損失應(yīng)自行承擔的意見缺乏事實和法律依據(jù)。工行現(xiàn)代城支行就此應(yīng)承擔舉證不能的法律后果。雖然根據(jù)工行現(xiàn)代城支行借記卡章程規(guī)定，凡使用密碼進行的交易，發(fā)卡銀行均視為持卡人本人所為。但該規(guī)則適用的前提是當事人持真實的借記卡進行消費。因此，工行現(xiàn)代城支行在沒有證據(jù)證明孫克冰存在違約或違法犯罪情形的前提下，應(yīng)先行承擔資金損失。
【評析】
正常情況下，只有同時具備“正確的卡”和“正確的密碼”兩把鑰匙，才可以進行銀行卡的消費和取現(xiàn)活動。密碼也稱為“私人秘鑰”，由本人生成且只有本人知悉,其作用在于辨識文件簽署者身份及表示簽署者同意電子文件內(nèi)容并對數(shù)據(jù)電文進行保密，具有唯一性和私密性的特點。在大部分地區(qū)法院審理的偽卡交易民事案件中，“密碼泄露”的過錯在于發(fā)卡行還是持卡人，決定著持卡人是否承擔民事責任，或在承擔責任前提下的比例多寡。
“密碼泄露過錯”或稱為“持卡人未盡到妥善保管密碼的義務(wù)”的舉證責任分配，各地法院區(qū)別較大。一般分為三種類型：第一，適用嚴格過錯責任原則，將舉證責任分配給持卡人，如持卡人沒有證據(jù)證明發(fā)卡行有泄露其密碼的行為，直接推定持卡人泄露了密碼；第二，將舉證責任分配給發(fā)卡行，如銀行無證據(jù)證明持卡人對密碼泄露存在過失從而導致存款被他人盜取的，推定持卡人盡到了妥善保管密碼的義務(wù)；第三，在將舉證責任分配給發(fā)卡行時，在一定情形下推定持卡人未盡妥善保管密碼的義務(wù)，如銀行有證據(jù)證明或持卡人自述曾經(jīng)將密碼告知他人、委托他人辦理相關(guān)業(yè)務(wù)等導致密碼被泄露或加大密碼泄露可能性的事實，則認定持卡人有泄露密碼的行為。
筆者認為，在目前的科學技術(shù)手段下不能夠排除不通過交易密碼亦能進行偽卡交易的可能性，也不能排除整個交易系統(tǒng)存在密碼泄露或者被破譯的可能性，更不能夠排除犯罪嫌疑人通過技術(shù)手段（如在持卡人適度遮擋的情況下犯罪分子仍然可通過測錄器、攝像頭等設(shè)備獲悉密碼）的可能性，因此將舉證責任完全分配給持卡人是不恰當?shù)?，銀行一方確實有證據(jù)證明持卡人在銀行卡的保管和密碼的保護方面確有過錯的情況除外。
五、偽卡交易民事案件的責任認定
【案例11】
上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦民六（商）初字第667號陳瑩與興業(yè)銀行股份有限公司上海交易所支行儲蓄存款合同糾紛案（本案與案例6為同一案，二審階段關(guān)于雙方當事人的責任分擔未成為爭點）：
本院認為，首先，銀行對儲戶存款具有安全保障義務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第六條、第二十九條，商業(yè)銀行承擔對儲戶存款具有安全保障義務(wù)。被告為原告提供借記卡服務(wù)，就應(yīng)當確保該借記卡內(nèi)的數(shù)據(jù)信息不被非法竊取并加以使用。并且，被告作為銀行借記卡的發(fā)卡行及相關(guān)技術(shù)、設(shè)備和操作平臺的提供者，在其與儲戶的合同關(guān)系中明顯占據(jù)優(yōu)勢地位，被告理應(yīng)承擔偽卡的識別義務(wù)。犯罪嫌疑人能夠利用原告借記卡的偽卡通過銀行交易系統(tǒng)進行四筆系爭交易，說明原告持有的真正銀行卡內(nèi)數(shù)據(jù)信息可以被復(fù)制并存儲到其他的偽卡內(nèi)，并且偽卡輸入密碼后還可以進行正常的交易活動，因此被告制發(fā)的借記卡以及交易系統(tǒng)存在技術(shù)缺陷，被告未能充分盡到對于系爭借記卡的交易安全保障義務(wù)，違反了前述法律規(guī)定，給原告造成了經(jīng)濟損失，因此應(yīng)當承擔賠償?shù)姆韶熑巍?/p>
其次，本案中被告對原告負有全面履行儲蓄存款合同的義務(wù)。根據(jù)儲蓄存款合同的性質(zhì)，被告應(yīng)對原告儲戶盡到保障期借記卡內(nèi)資金安全的合同義務(wù)，即被告負有按照原告的指示，將存款按約支付給原告或者原告指定的代理人，并保障原告借記卡內(nèi)存款安全的義務(wù)。原告作為借記卡的儲戶，在其得知所持銀行借記卡于異地發(fā)生系爭四筆非正常交易后，立即向當?shù)毓矙C關(guān)進行報案。這表明當不法侵害發(fā)生后，原告作為儲戶已盡到了其基本的謹慎注意和及時通知義務(wù)，而被告則違反了保障原告借記卡內(nèi)資金安全的合同義務(wù)，故對于原告借記卡內(nèi)產(chǎn)生的54萬元損失，被告應(yīng)承擔違約賠償責任。
再次，從本案原、被告雙方當事人損失的利益衡量來比較分析，……其一，在損失分配方面，……如果由被告發(fā)卡行先行承擔損失，其既具有更強的經(jīng)濟、技術(shù)、法律能力進而向有關(guān)責任方追償，也可以通過增加服務(wù)成本等形式，在大量的銀行持卡人和特約商戶之間進行分散，使每位持卡人承擔的數(shù)額非常微小，從而減除了單個持卡人可能存在的損失風險?！涠?，在損失處理能力方面，被告發(fā)卡行……更容易獲得產(chǎn)生類似本案偽卡交易損失的成本、頻率和原因等詳細交易信息，因此被告發(fā)卡行明顯具有更強的經(jīng)濟能力，可以更有效地控制損失?！淙?，在損失預(yù)防方面，被告發(fā)卡行更可以通過采取各種交易技術(shù)升級創(chuàng)新措施，來極大地降低損失帶來的經(jīng)濟負擔。因此綜上，從利益衡量角度來看，對于本案因偽卡盜刷產(chǎn)生的損失風險，先由被告承擔能更好地真正保護原告作為金融消費者的合法權(quán)益，同時也有利于促進整個銀行卡業(yè)務(wù)的良性健康發(fā)展。
【案例12】
江偉儀訴中國建設(shè)銀行股份有限公司廣州花都支行借記卡糾紛案（一審：廣州市花都區(qū)人民法院（2013）穗花法民二初字第890號，二審：廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法金民終字第1389號）：
一審法院認為，在儲蓄合同關(guān)系下，被告作為專業(yè)的金融機構(gòu)，負有保障原告賬戶內(nèi)資金安全的重要義務(wù)，其涵蓋了對交易機具、交易場所的安全管理，以及對包括銀行卡在內(nèi)的各項軟硬件設(shè)施及時更新升級，以最大限度防范銀行卡使用過程中的安全漏洞。本案中，被告的代理行不能準確識別偽造的銀行卡，直接導致原告的賬戶資金被盜用。顯然被告未能盡到上述安全保障義務(wù)，是造成原告損失的主要原因，故被告應(yīng)對原告的資金損失承擔主要責任。交易密碼由儲戶自行設(shè)定，只有在操作密碼與設(shè)定密碼一致時，才能交易成功，是密碼交易制度的基本準則，亦是眾所周知的事實，原告作為涉案銀行卡的密碼持有人，該密碼是由原告設(shè)定的，除其本人知道之外，任何人包括被告在內(nèi)均無法查詢得知。現(xiàn)雙方均未能提供充分的證據(jù)證明對方在密碼使用及密碼泄露中存在過錯，應(yīng)當自行承擔密碼泄露的風險和損失。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百二十條：“當事人雙方都違反合同的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任”的規(guī)定，綜合考量銀行和儲戶對合同義務(wù)的違反程度，根據(jù)合同的約定和法律的規(guī)定來確定原、被告的實體責任，本院酌定被告負70％的責任，原告負30％的責任。
二審法院認為，基于誠實信用原則和我國《合同法》第一百二十條“當事人雙方都違反合同的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任”的規(guī)定，原審法院判令由建行花都支行承擔江偉儀涉案損失的70%，合法、適當，依法應(yīng)予維持。
【評析】
關(guān)于偽卡交易民事案件中各方實體責任認定，各地法院在法律適用問題上差別非常明顯，同案不同判的情形屢見不鮮。以上兩案同樣是人卡未分離，第三人用偽卡在異地刷卡消費或取現(xiàn)，均未有證據(jù)證明持卡人對密碼未盡保管義務(wù)，上海地區(qū)法院依照《合同法》第五條、第六十條、《商業(yè)銀行法》第六條、第二十九條判決發(fā)卡行一方對資金損失承擔全部賠償責任，廣州地區(qū)法院則依照《合同法》有關(guān)規(guī)定判令發(fā)卡行承擔70%的責任，持卡人承擔30%的責任。
實際上，從廣州地區(qū)法院的判決表述可以看出，其認定持卡人承擔30%的責任的前提是將密碼泄露過錯的舉證責任完全分配給了持卡人。根據(jù)上文提到的廣東市高級人民法院偽卡交易案件會議紀要的內(nèi)容，對于借記卡被偽造后進行交易的案件，首先將偽卡交易銀行責任確定為不少于50%，持卡人對銀行卡被偽造存在過錯的可以減輕或免除發(fā)卡行或收單行的民事責任；持卡人用卡不規(guī)范導致密碼泄露的，在50%的范圍內(nèi)承擔責任。發(fā)卡行或收單行對密碼泄露存在過錯的，可減輕或免除持卡人用卡不規(guī)范而應(yīng)承擔的責任。上海地區(qū)法院上述判決在適用《合同法》（安全保障作為合同附隨義務(wù)）、《商業(yè)銀行法》（安全保障作為法定義務(wù)）基礎(chǔ)上，進一步將發(fā)卡行和持卡人分別放在經(jīng)營者與金融消費者的位置上，創(chuàng)造性的提出了從保護金融消費者權(quán)益的角度判定雙方責任分配的主張，很有新意，該案也入選了上海市高級人民法院2014年發(fā)布的2013年度上海法院金融商事審判十大案例。
最高人民法院今年3月份公布的10起人民法院維護消費者權(quán)益典型案例中的案例7“劉中云訴中國銀行股份有限公司衡陽分行、中國建設(shè)銀行股份有限公司衡陽市分行財產(chǎn)損害賠償糾紛案”，即為典型的偽卡交易民事案件。最高人民法院歸納該案的裁判規(guī)則為“消費者取款時銀聯(lián)卡號及密碼被他人復(fù)制，卡上存款被取走，由提供銀聯(lián)卡的銀行承擔賠償責任”，亦提出持卡人為消費者，應(yīng)從該角度考量其權(quán)益保護問題。
筆者認為，如銀行一方未能證明借記卡持卡人存在疏于保護密碼或故意泄露密碼，則為整個金融交易系統(tǒng)安全及利益衡量、訴訟成本比較考慮，由銀行一方先行承擔對持卡人資金損失的賠償責任，并不影響銀行一方向其他違約方或侵權(quán)方追究賠償責任，對于推動銀行方面對支付結(jié)算系統(tǒng)技術(shù)升級改造，以芯片卡取代磁條卡并加強終端設(shè)備防風險能力，以及提升加強營業(yè)場所和終端設(shè)備的安全管理的積極性，都是大有裨益的。
六、銀行卡合同格式條款效力的認定
【案例13】
上海市松江區(qū)人民法院（2014）松民二（商）初字第867號徐玉萍與中國建設(shè)銀行股份有限公司上海九亭支行儲蓄存款合同糾紛案：
本院認為，原、被告之間的儲蓄存款合同關(guān)系合法有效。……雖然被告認為涉案交易系憑密碼進行，而領(lǐng)用合約中也規(guī)定，憑密碼交易的行為均視為原告本人行為，但該條款系被告提供的格式條款，且屬于免除被告責任、加重原告責任、排除原告主要權(quán)利的格式條款，被告事先亦未盡到合理的提示和說明義務(wù)，故該格式條款應(yīng)屬無效，本案所涉交易行為不應(yīng)視為原告本人行為。
【評析】
格式條款，又稱定式條款，是指當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方專門協(xié)商的條款。為保護交易中處于弱勢的一方（常見如消費者），《合同法》第三十九條規(guī)定了格式條款的定義及使用人的義務(wù)，第四十條規(guī)定了格式條款無效的情形，第四十一條規(guī)定了格式條款在解釋時如出現(xiàn)歧義則不利提供者。審判實踐中關(guān)于“格式條款”的爭議大多集中在兩個方面：第一，是否符合格式條款定義，即提供條款一方是否在締約時相對于對方具有強勢地位且未經(jīng)雙方協(xié)商；第二，如屬于格式條款，那么是否無效，即提供格式條款一方是否免除了己方責任、加重了對方責任或者排除了對方主要權(quán)利。
偽卡交易糾紛中與此有關(guān)的條款為銀行出具的銀行卡合同（如章程、領(lǐng)用合約等）中載明的“凡是使用密碼進行的交易，均視為本人所為”的條款（具體表述可能略有差異，如《中國工商銀行借記卡章程》第七條規(guī)定“凡使用密碼進行的交易，發(fā)卡銀行均視為持卡人本人所為。依據(jù)密碼等電子信息辦理的各類交易所產(chǎn)生的電子信息記錄均為該項交易的有效憑據(jù)。持卡人須妥善保管借記卡和密碼。因持卡人保管不當而造成的損失，發(fā)卡銀行不承擔責任。”）。這一條款也被稱為“私人密碼的使用效力規(guī)則”的具象化條款。從該條款的制定和使用過程來看，系發(fā)卡行為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的條款，在訂立合同時并未與持卡人充分協(xié)商，根據(jù)《合同法》第三十九條的規(guī)定屬于“格式條款”無疑。
從本質(zhì)上來說，認定該條款的效力需考究是否免除了銀行一方的責任、加重了持卡人一方的責任，或者可以說私人密碼使用效力規(guī)則是否應(yīng)當有所限制。目前主流觀點認為，“私人密碼使用即為本人行為原則必須在取款時使用的銀行卡真實的情況下適用”，也就是說私人密碼使用認定為本人所為在銀行卡為真卡的情況下方能適用，偽卡交易不應(yīng)適用該規(guī)則。上文廣東省高級人民法院偽卡交易會議紀要中提到，銀行卡合同中的上述約定條款，應(yīng)當理解為“在使用真實銀行卡進行交易時，只要能夠提供密碼，即視為本卡交易，偽卡交易民事案件不適用該規(guī)定”。
從審判實踐來看，筆者自中國裁判文書網(wǎng)查閱了數(shù)十份涉及到上述條款效力認定的判決文書，均認定上述約定條款“將理應(yīng)由銀行承擔的保障存款人合法權(quán)益不受侵犯的法定及約定責任推給儲戶，加重了儲戶的民事責任，也違背公平原則”，屬于無效條款，銀行一方與此相同的抗辯理由基本未獲法院支持。
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