一、債權(quán)讓與
（一）債權(quán)讓與的界定
“債權(quán)讓與”，實踐中叫法不一，也有說“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”的，是處置財產(chǎn)的一種方式，我國《民法通則》第91條最早出現(xiàn)這種做法，但當(dāng)時轉(zhuǎn)讓債權(quán)要求“取得合同另一方的同意，并不得牟利”，后來《合同法》正式確認(rèn)這種做法，但對于何謂“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”并未有專門界定。因此，很有必要進行探討。
（二）哪些債權(quán)可以轉(zhuǎn)讓？
對于這個問題，并沒有專門的法律規(guī)定，而且針對我國立法的初衷，一般對于民商事法律行為采取的都是“法不禁止即自由”的態(tài)度，也即只要法律未明確規(guī)定不能轉(zhuǎn)讓就可以操作。
1、不能讓與的債權(quán)有哪些？
根據(jù)《合同法》第79條的規(guī)定，不能轉(zhuǎn)讓的債權(quán)有三種：
①根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；
哪些債權(quán)屬于“根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓”？
《〈合同法〉解釋一》中被明確為“基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等”。
此外，從屬于主債權(quán)的從權(quán)利也不得單獨進行轉(zhuǎn)讓。
②按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；
但問題是約定外的第三人若善意不知情卻已完成了相應(yīng)手續(xù)，如何操作？該第三人能否主張約定對其無效？
一般，法律是允許合同相對人自由約定的，但自07年《物權(quán)法》的出臺可知，它也肯定了并非所有情況下約定都能對抗第三人，第106條第1款的規(guī)定可以說從一定程度上救濟了合同外善意第三人的權(quán)利，當(dāng)然這里的“善意”必須是已完成了相關(guān)手續(xù)。
另外，第三人是否能主張約定無效，并未有任何法律明確，只是說在第三人善意的情況下可以主張轉(zhuǎn)讓行為對其有效。
③依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。
那么，法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)有哪些呢？
第一，《合同法》第52條規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”
第二，《物權(quán)法》第164條規(guī)定，“地役權(quán)不得單獨轉(zhuǎn)讓。土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等轉(zhuǎn)讓的，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但合同另有約定的除外。”
第三，《物權(quán)法》第204條規(guī)定，“最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外?！薄稉?dān)保法》第61條，“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?！?/p>
第四，《物權(quán)法》第228條第2款規(guī)定，“應(yīng)收帳款出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。
2、幾種特殊的債權(quán)能否轉(zhuǎn)讓？
（1）自然債權(quán)
這種債由于它已過訴訟時效，因此不受法院保護，即得不到勝訴執(zhí)行，只能靠當(dāng)事人自己“愿意”，但并非認(rèn)為自然債權(quán)是不可以進行債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，因此對受讓方而言在簽訂協(xié)議時也要注意轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是否屬于自然債權(quán)，否則一經(jīng)簽訂轉(zhuǎn)讓即認(rèn)定受讓方同意，這將帶來風(fēng)險。
（2）法院執(zhí)行中的債權(quán)
這種情況是指轉(zhuǎn)讓方將對債務(wù)人的債權(quán)在獲得法院勝訴判決后轉(zhuǎn)讓給受讓人，問題是目前無法確定該種情況下申請申訴判決的主體能否由受讓方執(zhí)行，雖然根據(jù)最高人民法院《關(guān)于變更、追加執(zhí)行當(dāng)事人的若干問題的意見(征求意見稿）》，“確定債權(quán)轉(zhuǎn)讓后,受讓人可就原法律文書申請執(zhí)行”，但實踐中各個法院仍做法不一。
另一方面，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第18條第2款的規(guī)定,“申請執(zhí)行人是生效法律文書確定的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人?！笨芍?，我國法律關(guān)于申請執(zhí)行人變更制度的現(xiàn)狀為:申請執(zhí)行人為生效法律文書確定的權(quán)利人,只有在該權(quán)利人不存在的情況下,其權(quán)利承受人提出充分證據(jù)證明已承受原權(quán)利人的債權(quán),并經(jīng)執(zhí)行法院審查屬實的,執(zhí)行法院才能準(zhǔn)許其申請執(zhí)行或參與已經(jīng)開始的執(zhí)行程序。
而權(quán)利人的范圍，根據(jù)法律有四類：
①作為申請執(zhí)行人的公民死亡,由其繼承人繼承其在執(zhí)行程序中的權(quán)利(追索贍養(yǎng)費的案件除外)；
②作為申請執(zhí)行人的法人或其他組織在執(zhí)行程序中發(fā)生了合并或分立,合并或分立后的法人或其他組織為申請執(zhí)行人；
③作為申請執(zhí)行人的法人或其他組織被解散、撤銷或宣告破產(chǎn)的,由主管機關(guān)和人民法院組織成立的清算組織為申請執(zhí)行人；
④作為申請執(zhí)行人的法人或其他組織名稱變更的,由變更名稱后的法人或其他組織為執(zhí)行申請人。
由此可知，受讓人是否可以申請法院執(zhí)行，法律并無規(guī)定。
（3）未來之債
①確定的債權(quán)還未到期，但未來定會發(fā)生。
這種情況是指該債權(quán)的數(shù)額、期限等均在債權(quán)轉(zhuǎn)讓之時已確定，這種債權(quán)能夠進行轉(zhuǎn)讓是絕對無異議的。
②不確定的債權(quán)還未到期，如最高額債權(quán)和最高額抵押、質(zhì)押所對應(yīng)的債權(quán)。
這種情況與上述情況不同，它一般在轉(zhuǎn)讓時債權(quán)的金額、期限、范圍等還未確認(rèn)，因此是否可以轉(zhuǎn)讓理論和實務(wù)界均存在爭議，但筆者認(rèn)為可以借鑒最高人民法院《關(guān)于審理金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條的規(guī)定，“人民法院對最高額抵押所擔(dān)保的不特定債權(quán)特定后，原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓主債權(quán)的，可以認(rèn)定轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為有效?！?/p>
另外，根據(jù)《物權(quán)法》第206條的規(guī)定，“有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：（一）約定的債權(quán)確定期間屆滿；（二）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán)；（三）新的債權(quán)不可能發(fā)生；（四）抵押財產(chǎn)被查封、扣押；（五）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；（六）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形?！?/p>
但問題是目前上述做法能否普及仍存在爭議，且筆者也認(rèn)為是否能否參照適用也要具體問題具體分析，否則會損害有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利。
（4）與人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)
這種債權(quán)一般由于其合同性質(zhì)不能進行轉(zhuǎn)讓，但比較特殊的情況是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第18條第2款的規(guī)定，“精神損害撫慰金的請求權(quán)，不得讓與或者繼承。但賠償義務(wù)人已經(jīng)以書面方式承諾給予金錢賠償，或者賠償權(quán)利人已經(jīng)向人民法院起訴的除外?！睜幾h在于前述情況下的債權(quán)能付視為法律準(zhǔn)許轉(zhuǎn)讓。
（5）企業(yè)破產(chǎn)程序中能否進行債權(quán)轉(zhuǎn)讓？
在破產(chǎn)案件的審理實踐中，債權(quán)讓與并不常見。即使存在，大多也是因為債權(quán)人想盡早的消滅債權(quán)，和減少債權(quán)實現(xiàn)的費用?；蚴腔谔囟康?，而這些目的一般都與公平觀念相悖。從另一個角度來說，從保障債權(quán)人會議的順利召開、破產(chǎn)程序的順利進行，也不宜讓債權(quán)發(fā)生讓與。基于法律調(diào)整利益的不同，應(yīng)該在破產(chǎn)程序啟動后，不允許破產(chǎn)債權(quán)讓與的發(fā)生。
（三）轉(zhuǎn)讓需要符合哪些條件？
1、轉(zhuǎn)讓的前提要求有哪些？
（1）不能改變原債權(quán)關(guān)系合同的內(nèi)容；
（2）滿足合同的一般生效條件；
（3）必須是合法有效的債權(quán)且不得違背社會公共利益；
（4）轉(zhuǎn)讓不得改變債權(quán)的主要內(nèi)容；
（5）債權(quán)的轉(zhuǎn)讓人與受讓人必須達成債權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議；
（6）轉(zhuǎn)讓的債權(quán)必須具有可轉(zhuǎn)讓性；
（7）債權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須通知債務(wù)人；
（8）債權(quán)轉(zhuǎn)讓必須遵守一定的程序和手續(xù)。
2、法律規(guī)定的轉(zhuǎn)讓方式有哪些？
《合同法》對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定了兩種方式：全部讓與與部分讓與。在全部讓與的情況下，原債權(quán)人退出債權(quán)債務(wù)關(guān)系，由受讓人承繼；而在部分讓與的情況下，新加入合同的債權(quán)人與原債權(quán)人共同分享債權(quán)，并共享連帶債權(quán)。
3、債權(quán)轉(zhuǎn)讓如何生效？
根據(jù)《合同法》第80條規(guī)定，“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外?！?/p>
可知，第一，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體就是轉(zhuǎn)讓方和受讓方；第二，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件是轉(zhuǎn)讓方和受讓方經(jīng)過協(xié)議并且通知債務(wù)人。
（1）那么，誰可以向債務(wù)人進行通知？
轉(zhuǎn)讓人毫無疑問有權(quán)通知，但問題是在轉(zhuǎn)讓人未通知時受讓人能否通知，如何通知？筆者認(rèn)為，在這種情況下受讓人憑其與轉(zhuǎn)讓人的協(xié)議向債務(wù)人主張時與轉(zhuǎn)讓人通知應(yīng)是具有同等法律效力，且事實上，實踐中法院的做法也并不固定在只有轉(zhuǎn)讓人通知上。
最高人民法院《關(guān)于審理金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6條第2款的做法更是說明這一點，該款規(guī)定，“在案件審理中，債務(wù)人以債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓債權(quán)未履行通知義務(wù)為由進行抗辯的，人民法院可以將原債權(quán)銀行傳喚到庭調(diào)查債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實，并責(zé)令原債權(quán)銀行告知債務(wù)人債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實”。
（2）通知后有哪些效力？
①抗辯權(quán)
《物權(quán)法》第82條規(guī)定，“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張?！?/p>
②抵消權(quán)
《物權(quán)法》第83條規(guī)定，“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷?！?/p>
③表見讓與
《合同法》第49條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?/p>
（3）未通知債務(wù)人如何處理？
這里需要分別討論：
①債務(wù)人仍向債權(quán)人償還的，該行為的效力如何？
——清償行為有效，原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅；
②債務(wù)人已向債權(quán)人償還，受讓人能否主張清償無效，而主張債務(wù)人向其償還？
——受讓人主張沒有法律依據(jù)，法院將不予支持，原債權(quán)債務(wù)關(guān)系已消滅。
③債務(wù)人向受讓人償還的，原債權(quán)債務(wù)關(guān)系能否解除？
——這種情況下筆者認(rèn)為，雖然未通知債務(wù)人，但可根據(jù)債權(quán)人、受讓人的轉(zhuǎn)讓協(xié)議本意推斷，就是希望由債務(wù)人向受讓人清償，故原債權(quán)債務(wù)關(guān)系在此情形下理應(yīng)認(rèn)定已有效消滅。
（4）雙重讓與下如何處理？
雙重讓與是指在轉(zhuǎn)讓人與多方受讓人簽訂協(xié)議轉(zhuǎn)讓債權(quán)的情形，具體可能有以下兩種情況：
情形一：兩次讓與均未通知債務(wù)人；
——兩者對債務(wù)人均不發(fā)生法律效力。對債務(wù)人而言，其仍應(yīng)向讓與人承擔(dān)給付責(zé)任。在債務(wù)人已向讓與人履行債務(wù)后，又收到債權(quán)讓與通知的，其履行仍合法有效，構(gòu)成債務(wù)清償。
情形二：兩次讓與，一個通知。
——根據(jù)通知主義的立法規(guī)定，債務(wù)人的新債權(quán)人只應(yīng)是該通知所涉及的債權(quán)讓與的受讓人，而其他受讓人則與債務(wù)人不產(chǎn)生法律關(guān)系。
情形三：兩次讓與均通知債務(wù)人；
對于情形三，目前學(xué)界和實務(wù)界有兩種觀點：
①雙重讓與以“通知先到達”為準(zhǔn)，就上述兩種情況而言，第一種在轉(zhuǎn)讓人與第一方操作手續(xù)結(jié)束后其已經(jīng)退出，因此第二次的轉(zhuǎn)讓是無權(quán)處分，除非第一方受讓人同意，否則第二次轉(zhuǎn)讓自始不存在。或者在部分轉(zhuǎn)讓的情況下，轉(zhuǎn)讓人就不同部分分別轉(zhuǎn)讓給不同受讓人，這種情況下，各方受讓人的權(quán)利彼此無關(guān)聯(lián)，是有效讓與。第二種情況對于債務(wù)人而言此時他的債權(quán)人是第二方受讓人而非第一方。
②否認(rèn)“通知到達”，提出債是平等的，債權(quán)人有權(quán)進行處理，即便已通知債務(wù)人，仍有權(quán)對該筆債權(quán)債務(wù)進行字再次處理。
目前法院實踐操作中比較認(rèn)可的是第一種觀點。
另外，《聯(lián)合國國際貿(mào)易中應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓公約》在附件中列舉了“以登記為準(zhǔn)的優(yōu)先權(quán)規(guī)則”、“以轉(zhuǎn)讓合同時間為準(zhǔn)的優(yōu)先權(quán)規(guī)則”和“以轉(zhuǎn)讓通知時間為準(zhǔn)的優(yōu)先權(quán)規(guī)則”三種解決債權(quán)雙重讓與中受讓人優(yōu)先順位確立的規(guī)則，供締約國予以選擇，這表明該《公約》注意到了世界范圍內(nèi)存在的三種優(yōu)先權(quán)規(guī)則表示了同等尊重，即登記優(yōu)先規(guī)則、時間優(yōu)先規(guī)則、通知優(yōu)先規(guī)則。
而且根據(jù)我國《合同法》第80條的規(guī)定，“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外?！币部芍摋l保護了債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的穩(wěn)定性。
但在多份通知下，其中某個“后通知到”的債務(wù)人優(yōu)先向受讓人清償?shù)模撔袨樾Яθ绾握J(rèn)定？
筆者認(rèn)為在此情形下也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定清償行為有效，同時其他債務(wù)人無需再向受讓人清償，受讓人也無權(quán)再次要求“先通知到”的債務(wù)人清償，因為此時債權(quán)人與受讓人之間的關(guān)系已因上述清償而消滅。
4、債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽署及文件
（1）簽署
雖然債權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體是轉(zhuǎn)讓人和受讓人，但協(xié)議的簽署可以有兩種方式：
①由轉(zhuǎn)讓人、債務(wù)人、受讓人共同簽訂三方協(xié)議，并且無需再通知債務(wù)人。
②由轉(zhuǎn)讓人和受讓人簽署，并通知債務(wù)人。
那么，若未有轉(zhuǎn)讓協(xié)議，只有口頭通知且債務(wù)人依通知已還款，其效力如何認(rèn)定？
筆者認(rèn)為只要有證據(jù)證明，上述還款確定有效。
（2）債權(quán)轉(zhuǎn)讓所需文件
①《公司股東會決議》
②《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》
③《擔(dān)保合同》
④債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書（致債務(wù)人），三方協(xié)議下不需要
⑤債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書（致?lián)Ｈ耍?/p>
（四）債權(quán)轉(zhuǎn)讓中擔(dān)保人如何承擔(dān)責(zé)任？
1、保證人可能免責(zé)的情形
《擔(dān)保法》第24條規(guī)定，“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定?！?/p>
張宇律師辦案心得：債權(quán)、債務(wù)案件逐年增多，很多案件往往是因為當(dāng)事人缺乏必要的法律常識造成的，給對方留有空隙。面對這種情況，在解決糾紛的同時，指導(dǎo)當(dāng)事人怎樣去避免這些問題。
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