導語
勞務派遣自勞動合同法立法以來，爭議不斷。人大在2012年對勞動合同法的勞務派遣部分專門進行了修改，人社部也出臺了勞務派遣規(guī)定，有關派遣的爭議仍然不斷，各地也出臺了不少配套意見。收集匯總這些規(guī)定，供大家參考研究。
第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議決定對《中華人民共和國勞動合同法》作如下修改：
一、將第五十七條修改為：“經(jīng)營勞務派遣業(yè)務應當具備下列條件：
“（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；
“（二）有與開展業(yè)務相適應的固定的經(jīng)營場所和設施；
“（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度；
“（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
“經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務。”
二、將第六十三條修改為：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規(guī)定。”
三、將第六十六條修改為：“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
“前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規(guī)定。”
四、將第九十二條修改為：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。
“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業(yè)務經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！?/p>
本決定自2013年7月1日起施行。
本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合本決定關于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規(guī)定的，應當依照本決定進行調(diào)整；本決定施行前經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的單位，應當在本決定施行之日起一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務派遣業(yè)務。具體辦法由國務院勞動行政部門會同國務院有關部門規(guī)定。
《中華人民共和國勞動合同法》根據(jù)本決定作相應修改，重新公布。
從2010年開始，比亞迪一直在銷量持續(xù)下降和糟糕的財報中苦苦掙扎，期間經(jīng)銷商退網(wǎng)風波更是暴露了比亞迪深層次的問題。2011年9月26日，比亞迪H股盤中跌破11港元，從2008年入股算來年化收益率僅有11%。2011年中報披露，比亞迪前6個月實現(xiàn)收入約215億元人民幣，同比下降11.4%;凈利潤2.75億元人民幣，同比下降88.63%;凈資產(chǎn)收益率亦從13.82%巨降至1.43%。
比亞迪陷入了難以止跌的夢靨中。實際上，比亞迪目前的利潤仍然主要來自于傳統(tǒng)汽車領域，其真正競爭力不是新技術領先實力，而是將中國勞動力優(yōu)勢發(fā)揮到極致所創(chuàng)造的特定生產(chǎn)研發(fā)方式。而眼下，巴菲特投資比亞迪的光環(huán)不再，新能源汽車的概念破滅，比亞迪前路已無光明。
盡管汽車業(yè)務不景氣而且資金鏈緊張，比亞迪擴張之心仍熾。中報披露的12項在建工程總預算高達200億元。這些項目在拿地審批之時都是向各地方政府立了“軍令狀”的，想停都停不下來。
教訓：企業(yè)持續(xù)發(fā)展依靠的是新技術領先實力而不是忽悠新能源概念，更不會是巴菲特的光環(huán)。
ITAT留給業(yè)界的創(chuàng)新之舉是將無名的中小服裝廠與空置的賣場實現(xiàn)對接?！拌F三角”模式隨之成型：生產(chǎn)廠家(供應商)負責供貨，業(yè)主(場地提供商)負責提供物業(yè)場所，而ITAT則全面負責店面經(jīng)營管理;三方共擔風險，共享利潤：物業(yè)業(yè)主承擔浮動場租風險，供應商承擔庫存風險和物流配送費用，ITAT承擔推廣費用和工資;比例分成為：廠家54%-60%，物業(yè)業(yè)主10%-15%，而ITAT則可獲得25%-36%。
ITAT幾乎粉碎了零售業(yè)的所有常識。如果把ITAT這套“零貨款、零場租、零庫存”模式，換一種詮釋，就是：“(沒人要的衣服+沒人去的地段+二流ERP系統(tǒng)+混亂的業(yè)態(tài))×廣告的狂轟濫炸=中國最冒進的零售商”。
但港交所顯然沒有上當，在近乎車輪戰(zhàn)的100多個問題問過后，他們對這個成長過快公司的可持續(xù)性提出了嚴重的質(zhì)疑。爾后他們得出結論，如果ITAT出現(xiàn)虧損，它那種利益共享的機制就會全面崩潰，而這恰恰無法保證更多股民的利益。
教訓：(沒人要的衣服+沒人去的地段+二流ERP系統(tǒng)+混亂的業(yè)態(tài))×廣告的狂轟濫炸=中國最成功的零售商?用腳趾頭思考，都不會成立。
2009年4月15日，時任九城CEO陳曉薇的一封內(nèi)部郵件的曝光，向公眾“明示”了九城與《魔獸世界》的分手。
2009年，九城收入為1.11億美元，這個數(shù)字已經(jīng)不及2008年的一半。2010年，九城的營收僅為1558萬美元，只有2008年全年2.5億美元營收的6%左右。這意味著，在失去《魔獸世界》后，九城失去了94%的營業(yè)收入。與此相應的是，九城開始陷入無休止的虧損，截至2011年第二季度，九城已經(jīng)連續(xù)虧損了10個季度。
根據(jù)2010年全年以及2011年一、二季度的財報數(shù)據(jù)推算，九城每個季度主營業(yè)務凈虧損在1000萬-1200萬美元左右。同時每個季度會產(chǎn)生1000萬美元左右的凈現(xiàn)金流出。
如果一定要為九城今天的困境找一個原因，根源其實就是兩個字：懈怠。從九城拿下《魔獸世界》代理權開始，整個九城都躺在《魔獸世界》上睡大覺?！赌ЙF世界》為九城帶了巨大的收益和名氣，讓九城一躍成為最知名的網(wǎng)游公司之一，但在人員構成、組織體系、產(chǎn)品研發(fā)運營等，九城并沒有借著形勢大好的時候進行調(diào)整。
教訓：成也《魔獸世界》，敗也《魔獸世界》，一款產(chǎn)品打下江山，卻也成了裹足不前的最大理由。
根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）、全國人大常委會《關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》（以下簡稱《修改決定》）、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱《調(diào)解仲裁法》）、人力資源和社會保障部《勞務派遣暫行規(guī)定》（以下簡稱《派遣規(guī)定》）等有關法律規(guī)范，對勞務派遣適用法律的若干問題提出以下意見：
一、關于行政許可的過渡期問題
根據(jù)《修改決定》規(guī)定，對該決定施行前經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的單位依法取得行政許可給予一年過渡期，過渡期滿后未取得行政許可的，不得經(jīng)營新的派遣業(yè)務。因此，在2013年7月1日至2014年6月30日期間，《修改決定》施行前已經(jīng)從事派遣業(yè)務的單位未取得行政許可仍從事派遣業(yè)務的，所訂立的勞動合同和派遣協(xié)議可繼續(xù)履行至期限屆滿。
二、關于行政許可被撤銷、吊銷、未延續(xù)的處理問題
因不符合行政許可條件，勞務派遣單位的《勞務派遣經(jīng)營許可證》有效期滿未延續(xù)或者被撤銷、吊銷的，原已依法訂立的勞動合同和派遣協(xié)議可繼續(xù)履行至派遣期限屆滿。
三、關于未經(jīng)許可擅自經(jīng)營派遣業(yè)務的處理問題
未經(jīng)許可的單位擅自經(jīng)營派遣業(yè)務的，派遣協(xié)議被判定無效之前三方已經(jīng)履行的權利義務可依照原協(xié)議和實際履行的內(nèi)容確定。
用人單位依照《勞動合同法》第四十條第三項規(guī)定解除勞動合同，勞動者要求支付經(jīng)濟補償?shù)模瑧柚С帧?/p>
四、關于違反法律規(guī)定派遣的問題
《修改決定》、《派遣規(guī)定》關于“三性”崗位、派遣用工比例的規(guī)定均是以派遣單位或用工單位為義務主體的管理性規(guī)定，僅違反上述管理性規(guī)定的，不影響派遣協(xié)議和勞動合同的效力。派遣單位、用工單位違反上述管理性規(guī)定的，由人力資源社會保障行政部門責令其限期整改。
當事人以確認某具體崗位是否屬于“三性”崗位或者用工單位是否超出法定比例用工而發(fā)生的爭議，不屬于《調(diào)解仲裁法》規(guī)定的勞動爭議案件受理范圍，勞動爭議處理機構不予受理。當事人要求確認勞動合同或派遣協(xié)議無效或者勞動者要求確認與用工單位存在勞動關系的，缺乏法律依據(jù)，不予支持。
五、關于同工同酬爭議的問題
用工單位未按照《修改決定》的規(guī)定執(zhí)行，仍對勞動合同制員工和派遣員工實行不同的勞動報酬分配辦法，派遣員工要求用工單位按照《修改決定》的規(guī)定執(zhí)行相同的勞動報酬分配辦法的，由人力資源社會保障行政部門督促用工單位依法整改。但是，當事人之間發(fā)生《調(diào)解仲裁法》規(guī)定范圍內(nèi)的勞動報酬爭議，勞動爭議處理機構應當依法處理。
六、關于勞務派遣退回情形的問題
《派遣規(guī)定》第十二條對退回情形作了部分列舉式規(guī)定，屬于提示性條款，實踐中，還存在法律規(guī)定的退回情形、派遣單位主動撤回勞動者、協(xié)商一致退回等情況。因此，依據(jù)以下情形之一的，也可退回勞動者：
（一）《勞動合同法》第六十五條第二款規(guī)定的情形；
（二）《勞動合同法》第四十四條第（一）、（二）項規(guī)定的情形；
（三）《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定的情形；
（四）派遣期限屆滿的；
（五）勞務派遣協(xié)議解除的；
（六）三方事前約定或者事后達成合意的；
（七）用工單位不履行義務，派遣單位主動撤回勞動者的；
（八）依據(jù)《派遣規(guī)定》第十六條規(guī)定，派遣單位在辦理注銷登記手續(xù)前，用工單位與派遣單位協(xié)商后退回的；
（九）違反法律規(guī)定派遣進行整改的；
（十）其他依據(jù)法律規(guī)定確需退回的。
七、關于退回后重新派遣爭議的處理問題
勞動者退回派遣單位后，因重新派遣發(fā)生爭議的，按以下辦法處理：
勞動者被用工單位按照《派遣規(guī)定》第十二條規(guī)定情形退回的，派遣單位和用工單位應當按照《派遣規(guī)定》第十三條、第十五條、第十七條、第二十四條規(guī)定執(zhí)行。
依據(jù)本紀要第六條情形，勞動者被退回，派遣單位依據(jù)勞動合同約定等對勞動者進行合理重新派遣而勞動者不同意的，派遣單位可按規(guī)章制度、勞動紀律或者勞動合同等相關規(guī)定處理，雙方當事人由此發(fā)生爭議的，勞動爭議處理機構應當依法處理。
派遣單位依照《勞動合同法》第四十條第三項規(guī)定與不接受重新派遣的勞動者解除勞動合同，勞動者要求派遣單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，應予支持?/p>
八、關于退回依據(jù)不足爭議的處理問題
勞動者被退回依據(jù)不足，且派遣單位未在合理期限內(nèi)（一般為一個月）進行合理重新派遣的，勞動者參照《勞動合同法》第三十八條規(guī)定解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動爭議處理機構應予支持。
九、關于勞務派遣三方當事人權利義務糾紛的處理問題
勞務派遣涉及派遣單位、用工單位、勞動者三方當事人，派遣單位和用工單位對勞動者分別承擔義務。勞動者與派遣單位或者用工單位發(fā)生勞動爭議的，勞動爭議處理機構應當按照《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，將派遣單位和用工單位作為共同當事人，并根據(jù)《勞動合同法》等相關法律規(guī)定分別確定派遣單位和用工單位的法律責任。用工單位給勞動者造成損害的，派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
十、關于《修改決定》施行前訂立的勞動合同和派遣協(xié)議的履行問題
《修改決定》公布后至施行前的期間內(nèi)已經(jīng)依法訂立的勞動合同和派遣協(xié)議的履行問題，法律未作規(guī)定。根據(jù)“法無特別規(guī)定，不溯及既往；法有特別規(guī)定，可溯及既往”的原則,以及《修改決定》對其公布前已經(jīng)依法訂立的勞動合同和派遣協(xié)議的處理原則，《修改決定》施行前已經(jīng)依法訂立的勞動合同和派遣協(xié)議可繼續(xù)履行至期限屆滿，但是不符合《修改決定》關于同工同酬規(guī)定的內(nèi)容，應當依照《修改決定》進行調(diào)整。
十一、關于派遣用工與人力資源服務外包的區(qū)分問題
人力資源服務外包屬于市場轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的新情況，派遣用工轉(zhuǎn)為人力資源服務外包過程中涉及法律關系變化、管理權調(diào)整等，比較復雜。案件處理中涉及派遣用工與人力資源服務外包的區(qū)分問題時，要結合規(guī)章制度的適用、用人單位所行使指揮管理權的強弱程度等因素綜合作出判斷。發(fā)包單位基于消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權的，勞動爭議處理機構要根據(jù)案件事實謹慎處理，不可簡單判定法律關系已發(fā)生改變。
在人力資源服務外包中，發(fā)包單位和承包單位可通過協(xié)議方式合理確定具體的管理界限。在外包協(xié)議未被判定為無效的情況下，發(fā)包單位對承包單位的勞動者部分越權指揮且未對法律關系改變起決定性作用的，應當進行整改；勞動者以此為由要求按勞務派遣處理或確認與發(fā)包單位存在勞動關系的，缺乏法律依據(jù)，不予支持。
上海市人力資源和社會保障局
上海市高級人民法院
2014年12月31日
第十條被派遣勞動者請求與勞務派遣單位訂立無固定期限勞動合同的，不予支持，但勞務派遣單位同意的除外。
十七、勞務派遣用工關系中，用工單位與勞動者約定服務期的效力如何認定?
答：勞務派遣單位對服務期約定予以認可的，該約定有效，服務期超過勞動合同期限的，勞動合同應當順延至服務期滿。勞務派遣單位對服務期約定不予認可的，該服務期約定無效。
十八、勞務派遣用工關系中，勞務派遣單位損害勞動者權益的，用工單位是否要承擔連帶賠償責任?
答：勞務派遣單位給勞動者造成損害的，除用工單位存在故意或者重大過失情形，原則上不承擔連帶賠償責任。
35、在勞務派遣中，勞動者不存在《勞動合同法》第六十五條第二款規(guī)定之情形，用工單位將勞動者退回勞務派遣單位的，勞務派遣單位應當按勞動合同約定支付相關勞動待遇。勞務派遣單位單方解除勞動關系的，應當承擔違法解除勞動合同的法律責任，用工單位承擔連帶責任。
（七）勞務派遣問題
28.勞務派遣是一種特殊的用工形式，勞務派遣單位作為用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。故勞務派遣用工適用《勞動合同法》關于勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止等一般規(guī)定，同樣也適用《勞動合同法》第十四條關于無固定期限勞動合同的規(guī)定。
29.根據(jù)法律規(guī)定，勞務派遣單位作為用人單位，應承擔繳納社保、支付工資等責任，實際用工單位應承擔支付加班工資、福利待遇等責任。在勞務派遣爭議案件中，認定用人單位和用工單位承擔連帶責任應該有法律明確規(guī)定或約定作為依據(jù)，不宜一概適用連帶責任。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第92條的規(guī)定，對于合法的勞務派遣，原則上對于屬于用工單位的責任，用人單位承擔連帶責任；而屬于用人單位自身的責任，用工單位不承擔連帶責任。
67、勞務派遣關系中，用工單位違反其法定義務，造成勞動者損害的，由用工單位承擔賠償責任，勞務派遣單位承擔連帶責任；勞務派遣單位違反其法定義務，造成勞動者損害的，由勞務派遣單位承擔賠償責任，用工單位承擔連帶責任。
六、勞務派遣勞動者無固定期限勞動合同適用問題。綜合《中華人民共和國勞動合同法》第十四條和第五十八條的規(guī)定，勞務派遣機構與勞動者經(jīng)協(xié)商可以簽訂無固定期限勞動合同。
十二、勞務派遣中，勞動者發(fā)生工傷事故后，向勞動者支付工傷保險待遇的主體是用人單位，還是由用人單位和用工單位承擔連帶責任？
與會代表一致認為，根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第八條、第十條的規(guī)定，應由用人單位對勞動者承擔工傷保險責任，但用人單位也可以與用工單位就內(nèi)部責任如何承擔進行約定。
十三、勞務派遣中，勞動者能否依據(jù)《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，要求用人單位與其簽訂無固定期限勞動合同？
第一種意見認為，《勞動合同法》第五十八條第二款只是對勞務派遣合同的最短期限作了規(guī)定，該法第十四條并未將勞務派遣合同排除在外。結合《勞務派遣暫行規(guī)定》第十二條第二款“被派遣勞動者退回后無工作期間，勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬?！奔啊秳趧张汕矔盒幸?guī)定》第十五條的規(guī)定，勞務派遣單位作為被派遣勞動者的用人單位，如勞動者符合《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，并請求勞務派遣單位與其簽訂無固定期限勞動合同的，人民法院應予支持。
第二種意見認為，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，結合《勞動合同法》第五十八條第二款關于“勞務派遣單位應當與勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同”的規(guī)定，在法無明確規(guī)定的情況下，目前不宜認定勞動者可以依據(jù)《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，要求用人單位與其簽訂無固定期限勞動合同。
市勞動爭議仲裁院傾向于贊同第二種意見。
市高院民一庭傾向贊同第一種意見。勞務派遣的工作崗位雖然具有臨時性、輔助性或者替代性的特點，但是勞動者與勞務派遣單位之間的勞動關系并不具有前述特點，并且勞務派遣工作崗位對技能要求較高，故應當允許勞動者要求勞務派遣單位依法簽訂無固定期限勞動合同。
第二十七條勞務派遣單位應當與用工單位建立經(jīng)常性聯(lián)系，定期了解、監(jiān)督勞務派遣用工情況，維護勞務派遣職工的合法權益。
勞務派遣單位應當按時足額繳納勞務派遣備用金。勞務派遣備用金的繳納、使用、管理辦法由市財政、人力資源和社會保障行政部門制定。
第二十八條用工單位使用勞務派遣職工人數(shù)超過本單位從業(yè)人員百分之三十的，應當向人力資源和社會保障行政部門備案，但最高不得超過百分之五十。
用工單位應當對從事相同工作、付出等量勞動且取得相同工作業(yè)績的被派遣職工與本單位的非派遣職工，支付同等的勞動報酬和福利待遇。
第二十九條勞動合同到期后，用工單位繼續(xù)使用被派遣職工的，應及時與勞務派遣單位續(xù)簽勞務派遣協(xié)議，勞務派遣單位應當在一個月內(nèi)與該職工續(xù)簽勞動合同。
第三十條有下列情形之一的，視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動關系：
（一）在非臨時性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的；
（二）使用未與勞務派遣單位簽訂勞動合同的被派遣職工的；
（三）被派遣職工人數(shù)超過本單位從業(yè)人員百分之三十，未向人力資源和社會保障行政部門備案的或被派遣職工人數(shù)超過本單位從業(yè)人員百分之五十的；
（四）臨時性崗位使用的被派遣職工存續(xù)時間超過兩年以上的；
（五）使用合同期滿的被派遣職工逾期未續(xù)簽勞動合同的；
（六）用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣職工的；
（七）其他違反法律法規(guī)有關勞務派遣的禁止性規(guī)定行為的。
前款第一項所稱臨時性崗位是指存續(xù)時間不超過一年的工作崗位；輔助性崗位是指為用工單位主營業(yè)務提供服務的工作單位；替代性崗位是指用工單位的直接用工因休假、培訓、服役、工傷等情況不能提供勞動而暫時由被派遣職工代替的工作崗位。
第十六條被派遣勞動者在用工單位工作期間因工傷亡的，勞動派遣單位應承擔工傷保險責任。但勞動派遣單位與用工單位之間就派遣勞動者工傷保險責任承擔有特別約定的，從其約定。
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