徐某具有證券從業(yè)資格，于2009年12月18日入職某證券公司H營(yíng)業(yè)部，雙方簽訂了三年期限的勞動(dòng)合同，約定某證券公司H營(yíng)業(yè)部向徐某支付的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，工作地點(diǎn)為北京。2010年7月1日某證券公司H營(yíng)業(yè)部（甲方）與徐某（乙方）簽訂為期一年的證券經(jīng)紀(jì)人委托代理合同，約定：甲方委托乙方代理甲方專(zhuān)門(mén)從事客戶(hù)招攬和客戶(hù)服務(wù)等活動(dòng)，雙方之間的法律關(guān)系為委托代理合同法律關(guān)系，不構(gòu)成任何勞動(dòng)關(guān)系；乙方知曉并同意其每月應(yīng)完成的業(yè)務(wù)指標(biāo)、報(bào)酬計(jì)算、支付方式及支付時(shí)間，具體由甲方另行制定的績(jī)效考評(píng)和報(bào)酬管理辦法確定；乙方應(yīng)專(zhuān)門(mén)代理甲方從事客戶(hù)招攬和客戶(hù)服務(wù)等活動(dòng)，不得接受兩家或兩家以上的證券公司的委托從事客戶(hù)招攬和客戶(hù)服務(wù)及其他業(yè)務(wù)等活動(dòng)，且不得從事任何兼職。隨后，該證券公司H營(yíng)業(yè)部停止為徐某繳納社會(huì)保險(xiǎn)，按委托代理合同關(guān)系履行雙方的權(quán)利義務(wù)。2011年7月1日、2012年7月1日，該證券公司H營(yíng)業(yè)部分別與徐某續(xù)簽了委托代理合同。
2013年3月，徐某因某證券公司H營(yíng)業(yè)部支付的勞動(dòng)報(bào)酬低于北京最低工資標(biāo)準(zhǔn)而提出辭職申請(qǐng)，并向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁委員會(huì)提起仲裁，請(qǐng)求某證券公司H營(yíng)業(yè)部支付：1、2013年1月1日至2013年3月26日期間未簽勞動(dòng)合同二倍工資差額2800元；2、2010年7月1日至2013年3月26日期間低于北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的工資差額12682.35元及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金3170元；3、2010年12月18日至2013年3月26日期間未休年休假工資2329元；4、解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5058元。
【評(píng)析】本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：2010年7月1日徐某與某證券公司H營(yíng)業(yè)部簽訂委托代理合同后，雙方仍然是勞動(dòng)關(guān)系還是已經(jīng)變更為委托代理關(guān)系。二者的主要區(qū)別在于：勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者在人格、經(jīng)濟(jì)等各方面依附于用人單位，而委托代理關(guān)系中雙方主體地位平等，不存在支配與被支配、管理與被管理的人身依附關(guān)系。
判斷本案中雙方主體之間究竟是何種關(guān)系不能簡(jiǎn)單地以雙方簽訂的合同名稱(chēng)來(lái)判定，而要以雙方實(shí)際履行合同的權(quán)利義務(wù)來(lái)判定。
一、徐某與某證券公司H營(yíng)業(yè)部是否存在具備勞動(dòng)關(guān)系特征的人身依附關(guān)系，這可以從工作方式、接受管理的程度、勞動(dòng)報(bào)酬取得等方面判斷
首先，徐某為該證券公司H營(yíng)業(yè)部提供的服務(wù)僅限于客戶(hù)招攬、客戶(hù)服務(wù)方面，除此之外，徐某沒(méi)有直接的上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，不用聽(tīng)從上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的指揮而從事與委托范圍之外的其他工作，也沒(méi)有H營(yíng)業(yè)部確定的職位級(jí)別，這區(qū)別于勞動(dòng)關(guān)系中的工作職位等級(jí)的劃分及工作內(nèi)容完全來(lái)自用人單位的指揮和安排；
其次，徐某的工作時(shí)間比較自由，不受八小時(shí)工作制的限制，H營(yíng)業(yè)部也不對(duì)徐某進(jìn)行考勤，這區(qū)別于勞動(dòng)關(guān)系中的受用人單位的考勤管理和約束；
再次，徐某沒(méi)有固定底薪，其取得勞務(wù)報(bào)酬是基于其工作成果（業(yè)績(jī)）而不是工作時(shí)間，勞務(wù)報(bào)酬的發(fā)放并不是定期的和固定數(shù)額的。盡管徐某在工作過(guò)程中接受了H營(yíng)業(yè)部的監(jiān)督，那也是為了提高代理人的素質(zhì)和工作質(zhì)量，以達(dá)到一個(gè)代理人必備的要求，并不能作為認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的理由。
最后，徐某已具備證券從業(yè)資格，其以自己的技能、知識(shí)為H營(yíng)業(yè)部提供的服務(wù)，自行承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。
綜上，從徐某的工作內(nèi)容、接受管理的程度以及取得勞務(wù)報(bào)酬的依據(jù)等來(lái)看，徐某均不具備勞動(dòng)關(guān)系的特征。
二、徐某與該證券公司H營(yíng)業(yè)部于2010年7月1日簽訂委托代理合同后已終止原勞動(dòng)關(guān)系，變更為委托代理關(guān)系
雙方簽訂的《委托代理合同》為雙方真實(shí)意思表示，符合合同法的構(gòu)成要件，成立并已經(jīng)生效?！段写砗贤访鞔_約定：“甲方與乙方之間的法律關(guān)系為委托代理合同法律關(guān)系，甲方和乙方之間不構(gòu)成任何勞動(dòng)關(guān)系；甲方委托乙方代理甲方專(zhuān)門(mén)從事客戶(hù)招攬、客戶(hù)服務(wù)等活動(dòng)……，”縱觀此合同的各項(xiàng)約定，均是圍繞授權(quán)與代理進(jìn)行，且明確了雙方之間的法律性質(zhì)是委托代理關(guān)系不是勞動(dòng)關(guān)系。徐某簽訂委托代理合同時(shí)已經(jīng)知曉上述約定，仍然在合同上簽字，說(shuō)明其同意接受合同條款的限制，雙方終止原有的勞動(dòng)合同，按照委托代理關(guān)系行使權(quán)利、履行義務(wù)。
三、證券行業(yè)中存在大量公司委托個(gè)人從事客戶(hù)招攬和客戶(hù)服務(wù)的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象不但不違反法律規(guī)定，而且證監(jiān)會(huì)專(zhuān)門(mén)頒布了相應(yīng)的文件予以肯定和鼓勵(lì)。
《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》第三十八條規(guī)定，證券公司從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，可以委托證券公司以外的人員作為證券經(jīng)紀(jì)人，代理其進(jìn)行客戶(hù)招攬、客戶(hù)服務(wù)等活動(dòng)。證券經(jīng)紀(jì)人應(yīng)當(dāng)具有證券從業(yè)資格。證券公司應(yīng)當(dāng)與接受委托的證券經(jīng)紀(jì)人簽訂委托合同，頒發(fā)證券經(jīng)紀(jì)人證書(shū)，明確對(duì)證券經(jīng)紀(jì)人的授權(quán)范圍，并對(duì)證券經(jīng)紀(jì)人的執(zhí)業(yè)行為進(jìn)行監(jiān)督。證券經(jīng)紀(jì)人應(yīng)當(dāng)在證券公司的授權(quán)范圍內(nèi)從事業(yè)務(wù)，并應(yīng)當(dāng)向客戶(hù)出示證券經(jīng)紀(jì)人證書(shū)。
《證券經(jīng)紀(jì)人管理暫行規(guī)定》第二條規(guī)定，證券公司可以通過(guò)公司員工或者委托公司以外的員工從事客戶(hù)招攬和客戶(hù)服務(wù)活動(dòng)；第四條規(guī)定，證券經(jīng)紀(jì)人只能接受一家證券公司的委托，并應(yīng)當(dāng)專(zhuān)門(mén)代理證券公司從事客戶(hù)招攬和客戶(hù)服務(wù)的活動(dòng)。
由此可見(jiàn)，徐某與該證券公司H營(yíng)業(yè)部簽訂委托代理合同招攬客戶(hù)符合證券行業(yè)的特點(diǎn)，順應(yīng)行業(yè)發(fā)展的趨勢(shì)。
綜上所述，徐某與某證券公司H營(yíng)業(yè)部之間構(gòu)成委托代理關(guān)系，未簽勞動(dòng)合同的二倍工資、最低工資差額及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金均為以勞動(dòng)法律法規(guī)為依據(jù)，在委托代理關(guān)系中，徐某的上述請(qǐng)求不能被支持。
【啟示】類(lèi)似委托代理關(guān)系的，還有保險(xiǎn)代理人與保險(xiǎn)公司之間的關(guān)系，保險(xiǎn)代理人受保險(xiǎn)公司委托辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。
勞動(dòng)關(guān)系并非是用人單位唯一的用工方式，可以適當(dāng)選擇非勞動(dòng)關(guān)系的用工模式，例如，勞務(wù)派遣、委托代理、外包、非全日制用工等多種用工模式，但必須謹(jǐn)慎操作，最好能委托專(zhuān)業(yè)律師設(shè)計(jì)有關(guān)合同、管理文書(shū)等。
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