【案情】
2014年4月，原告徐某和被告某投資咨詢有限公司簽訂了兩份委托協(xié)議書，約定雙方合作進行證券投資。協(xié)議還約定了合作期限、管理費支付等其他事項。協(xié)議簽訂后原告共出資人民幣7.5萬元與被告合作進行證券投資，原告資金轉(zhuǎn)入了被告的指定賬戶，并向被告支付管理費11400元。合作期限屆滿，被告只向原告退還了9634元投資款，其余虧損均由原告承擔，共計虧損65366元。經(jīng)調(diào)查，被告只是一家投資咨詢公司，而不是其宣傳的金融服務(wù)類公司，被告既不能從事金融、證券方面的投資咨詢服務(wù)，更不能從事金融、證券的實體投資業(yè)務(wù)。被告與原告簽訂委托協(xié)議書進行證券投資的行為，超出了被告的經(jīng)營范圍。依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，超出經(jīng)營范圍簽訂的合同屬于無效合同，被告應(yīng)該返還其收取的管理費并賠償原告的經(jīng)濟損失。原告與被告多次協(xié)商未果，為維護自身利益，遂向法院提起訴訟，要求被告返還管理費及賠償損失。
【分歧】
對雙方簽訂的兩份委托協(xié)議書是否有效及本案該如何處理，有不同意見。
第一種意見認為，雙方簽訂的兩份委托協(xié)議書是雙方當事人真實意思表示，未違反法律禁止性規(guī)定，也沒有損害國家或集體的利益，合同應(yīng)該有效。
第二種意見認為，雙方簽訂兩份委托協(xié)議書進行的證券投資行為，超出了被告的經(jīng)營范圍，違反了相關(guān)法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，合同當屬無效。
【解析】
筆者同意第二種意見。
從雙方簽訂的兩份委托協(xié)議書關(guān)于出資比例、交易方式、操作規(guī)程、管理費的支付等內(nèi)容看,其實質(zhì)是證券業(yè)務(wù)中的融資融券業(yè)務(wù)，原、被告之間的法律關(guān)系為融資融券之法律關(guān)系。我國現(xiàn)有法律對借貸資金用于證券投資有嚴格的限制，其中證監(jiān)會制定的《融資融券管理辦法》第三條明確規(guī)定，證券公司開展融資融券業(yè)務(wù)，必須經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱證監(jiān)會）批準。未經(jīng)證監(jiān)會批準，任何證券公司不得向客戶融資、融券，也不得為客戶與客戶、客戶與他人之間的融資融券活動提供任何便利和服務(wù)?？梢钥闯觯C監(jiān)會批準從事融資融券業(yè)務(wù)的證券公司可以向投資者出借資金用于證券投資外，其他任何企業(yè)均無資格向投資者出借資金用于證券投資。
本案中，被告作為一家投資咨詢有限公司，在其經(jīng)營范圍中并未取得金融、證券服務(wù)的特許經(jīng)營，其出借資金供原告從事證券投資的行為，超越了其經(jīng)營范圍，也擾亂了我國證券市場的正常經(jīng)營秩序以及監(jiān)管秩序。被告將公司管理人員的專用證券資金賬戶提供給原告使用，還違反了證監(jiān)會制定的《證券登記結(jié)算管理辦法》第二十二條關(guān)于“投資者不得將本人的證券賬戶提供給他人使用”的規(guī)定。《證券登記結(jié)算管理辦法》雖然屬于行政規(guī)章，但是行政規(guī)章系“為了規(guī)范證券登記結(jié)算行為，保護投資者的合法權(quán)益，維護證券登記結(jié)算秩序，防范證券登記結(jié)算風險，保障證券市場安全高效運行，根據(jù)證券法、公司法等法律、行政法規(guī)的規(guī)定”而制定，當事人亦應(yīng)遵守該規(guī)定。綜上，該兩份協(xié)議書屬于無效協(xié)議，不受法律保護。
根據(jù)我國合同法第五十八條中 “合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還” 的規(guī)定，對原告主張被告應(yīng)返還已支付的管理費，應(yīng)當予以支持。
根據(jù)合同法第五十八條中 “合同無效或者被撤銷后……有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失；雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任”的規(guī)定，本案應(yīng)根據(jù)雙方的過錯程度，確定各自承擔的責任。從原告的過錯看，原告作為具有相當市場投資經(jīng)驗的投資者，理應(yīng)知道被告無權(quán)從事融資融券業(yè)務(wù)，但仍與被告簽訂合同，并單獨操作了賬戶內(nèi)資金，原告應(yīng)對損失的發(fā)生負責。而從被告的過錯看，被告明知其不得從事融資融券業(yè)務(wù)，仍然與原告簽訂合同，將資金借貸給原告投資股票，同時，被告應(yīng)對市場風險與證券投資者的投資能力有基本判斷，理應(yīng)注意原告投資股票可能造成的損失，且訴爭證券賬戶在被告可控之下，其可以及時了解投資損失情況，并及時采取合理措施，避免損害的發(fā)生與進一步擴大，故被告對損失的發(fā)生同樣存在過錯。綜上所述，筆者認為雙方對損失應(yīng)當承擔同等責任，即各承擔50%的責任。
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