二審巧辯非法套現(xiàn)認(rèn)定金額，刑檔降格獲輕判

【案情簡(jiǎn)介】

2013年1月開(kāi)始，被告人林某在其經(jīng)營(yíng)的位于龍崗區(qū)的一家煙酒商行，用POS機(jī)為他人通過(guò)虛擬交易的方式刷卡套現(xiàn)，向持卡人直接支付現(xiàn)金，從中賺取1.5%至2%的手續(xù)費(fèi)。2013年8月，POS機(jī)因交易異常被銀行停用，被告人林某又另外選址成立了另一家煙酒商行和開(kāi)設(shè)POS機(jī)，繼續(xù)使用POS機(jī)為他人非法套現(xiàn)，直至2014年1月24日被公安民警抓獲。經(jīng)查實(shí)，從2013年1月起至2014年1月24日止，林某在煙酒商行經(jīng)營(yíng)期間刷卡套現(xiàn)金額合計(jì)人民幣5032476元。

一審判決認(rèn)為，被告人林某違反國(guó)家規(guī)定，使用銷(xiāo)售點(diǎn)終端的POS機(jī)，以虛構(gòu)交易的方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣15萬(wàn)元。

【辦案經(jīng)過(guò)】

林某作為家庭支柱，其被判處五年的有期徒刑對(duì)家庭造成了沉重的打擊。為此，林某哥哥通過(guò)網(wǎng)絡(luò)搜索找到了深圳知名刑辯律師馬成，通過(guò)當(dāng)面預(yù)約咨詢，林某哥哥對(duì)馬成律師十分認(rèn)可，當(dāng)天便簽署協(xié)議，委托馬成律師作為二審辯護(hù)人。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條的規(guī)定，使用POS機(jī)以交易方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金數(shù)額在500萬(wàn)以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，而在500萬(wàn)以下則是“情節(jié)嚴(yán)重”，前者量刑再五年以上，后者則在五年以上。因此，本案涉案金額恰巧在500萬(wàn)左右，若能將認(rèn)定數(shù)額稍微降低，降低刑檔，將很有可能減輕量刑。

馬成律師通過(guò)會(huì)見(jiàn)與閱卷仔細(xì)研究案情后，發(fā)現(xiàn)原審的證據(jù)鏈條存在問(wèn)題，本案的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額認(rèn)定存疑，確實(shí)可以作為改判的突破口。經(jīng)過(guò)長(zhǎng)達(dá)一個(gè)月的調(diào)查與論證，最終向二審合議庭提交了詳盡的辯護(hù)意見(jiàn)（簡(jiǎn)略如下）：

原判以記錄本記錄的金額5032476元認(rèn)定上訴人林某非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)額證據(jù)不足，應(yīng)以有相關(guān)證人證言相互印證的3187420元作為上訴人林某的犯罪金額，原判對(duì)上訴人林某量刑過(guò)重。

第一、筆記本上記錄的內(nèi)容與銀行流水賬單之間不能完全吻合，有部分記錄的內(nèi)容在銀行流水賬單中并沒(méi)有反映。

第二、記錄的內(nèi)容中大部分金額缺少相關(guān)的證人證言進(jìn)行相互印證。

第三、證人許某、趙某等人可以證明，由于上訴人林某經(jīng)營(yíng)的商行存在真實(shí)的商品交易以及對(duì)外借貸的情況，因此，筆記本所記錄的內(nèi)容中不排除上訴人林某記錄真實(shí)商品交易以及對(duì)外借貸牟利（即“放數(shù)”）的部分情況。

【判決結(jié)果】

二審合議庭通過(guò)書(shū)面審理，采納了馬成律師的辯護(hù)意見(jiàn)，即應(yīng)以筆記本中記錄且與銀行交易明細(xì)及流水賬中關(guān)于交易時(shí)間、金額等信息均能相互對(duì)應(yīng)的刷卡套現(xiàn)的金額共計(jì)3187420元認(rèn)定為兩上訴人非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)額，判決原判認(rèn)定兩上訴人非法金額的犯罪數(shù)額5032476元有誤，應(yīng)予以糾正，遂改判林某有期徒刑三年。

林某家屬在拿到二審判決后，對(duì)馬成律師的專業(yè)辯護(hù)表示了高度認(rèn)可。

【相關(guān)法條】

《中華人民共和國(guó)刑法》

第二百二十五條【非法經(jīng)營(yíng)罪】違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：

（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品的；

（二）買(mǎi)賣(mài)進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；

（三）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；

（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。

《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》

第七條

違反國(guó)家規(guī)定，使用銷(xiāo)售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開(kāi)價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

實(shí)施前款行為，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的，或者造成金融機(jī)構(gòu)資金20萬(wàn)元以上逾期未還的，或者造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失10萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；數(shù)額在500萬(wàn)元以上的，或者造成金融機(jī)構(gòu)資金100萬(wàn)元以上逾期未還的，或者造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失50萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

• 馬成律師辦案心得：簡(jiǎn)單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡(jiǎn)單化。

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