在移動應用商店中，僅將他人的商標設置為關鍵詞，而并非用于識別商品來源且未造成相關公眾混淆的，不屬于商標意義上的使用，不構成商標侵權。但該行為違背誠實信用原則和商業(yè)道德，間接或直接攫取了他人的合法商業(yè)利益，屬于不正當競爭行為。
案情
浙江核新同花順網絡信息股份有限公司（以下簡稱核新同花順公司）未經上海萬得信息技術股份有限公司（以下簡稱萬得信息公司）同意，在蘋果App
Store中將其商標及字號“萬得”設置為“同花順”軟件的關鍵詞。在蘋果AppStore搜索欄中輸入“萬得”，iPhoneApp、iPad
App第一個搜索結果為“萬得股票”、第二個為“同花順”。萬得信息公司認為核新同花順公司的上述行為構成商標侵權及不正當競爭，遂訴至法院。
裁判
浙江省杭州市中級人民法院經審理認為：被控侵權行為表現(xiàn)為核新同花順公司將“萬得”設置為蘋果公司App
Store中其“同花順”軟件的關鍵詞搜索并予以展現(xiàn)。從效果上看，關鍵詞并非直接體現(xiàn)在公眾面前，“萬得”的搜索并未直接指向“同花順”軟件，而直接指向“萬得股票”，且由于兩者標識截然不同，不會引起相關公眾對商品來源的誤認，因此不構成商標侵權。
兩家公司構成直接的競爭關系，“萬得”與“同花順”都具有一定的知名度。核新同花順公司知道或應當知道“萬得”系萬得信息公司的商標及字號，且核新同花順公司的商標、應用名稱、公司名稱均與“萬得”無涉，但仍將“萬得”設置為“同花順”軟件的關鍵詞，具有明顯的主觀故意；客觀上，在“萬得”搜索結果的同一頁面上展示“同花順”軟件，攫取了萬得信息公司的部分合法商業(yè)利益。核新同花順公司提供的證據(jù)不足以推知相互交叉搜索系行業(yè)慣例且符合相關法律規(guī)定。核新同花順公司的行為構成不正當競爭。據(jù)此，法院判決核新同花順公司停止在“同花順”軟件設置“萬得”關鍵詞的行為，并賠償經濟損失。
萬得信息公司不服一審判決，提起上訴，浙江省高級人民法院經審理后判決駁回上訴，維持原判。
評析
1.僅將他人商標設置為關鍵詞的行為不構成商標侵權
根據(jù)商標法第四十八條規(guī)定，商標的使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。就本案而言，核新同花順公司將“萬得”商標設置為關鍵詞的行為客觀存在。但搜索結果中排名第一的仍為“萬得股票”軟件，排在第二位的才是“同花順”軟件，且軟件圖標和文字說明中均未顯示與“萬得”注冊商標相同或近似的標識，可見，關鍵詞并未直接指向“同花順”軟件，核新同花順公司也未直接在軟件上展示“萬得”商標。公眾無法通過搜索該關鍵詞感知其與核新同花順公司的關聯(lián)性。核新同花順公司設置“萬得”作為關鍵詞的目的在于使相關公眾在搜索相關軟件時能夠更多接觸到“同花順”軟件，而非使公眾誤認軟件來源。因此，核新同花順公司將“萬得”設置為關鍵詞的行為不能起到識別商品來源的作用，并非商標意義上的使用。
本案就行為后果而言，涉案行為不會導致混淆的后果。設置關鍵詞并非直接在商品或服務上使用商標，公眾并不能直接知曉該關鍵詞與搜索結果的關聯(lián)程度；從搜索“萬得”的結果來看，關鍵詞直接指向排名第一的“萬得股票”軟件，且除了顯示雙方的軟件，搜索結果顯示多款均沒有標注與“萬得”相同或近似的標識的相同或類似軟件；最后，“同花順”軟件排在“萬得股票”之后，軟件的圖標、文字說明均未標注“萬得”標識。相關消費者可以做出合理判斷，排名第一的“萬得股票”來源于萬得信息公司，而排名第二的“同花順”為同類或近似的熱門軟件，而不會對“同花順”軟件的來源產生混淆。
2.通過關鍵詞搜索擴大競爭的行為構成不正當競爭
盡管通過互聯(lián)網的商業(yè)活動與傳統(tǒng)商業(yè)模式有較大差異，但經營者仍應當遵守遵紀守法、貨真價實、買賣公平、誠實無欺的商業(yè)道德，通過誠信經營、公平競爭來獲得競爭優(yōu)勢。
本案中蘋果公司提供給開發(fā)者的規(guī)范性文件明確載明，移動應用軟件的關鍵詞不得涉及其他應用名稱或公司名。萬得信息公司、核新同花順公司均系軟件開發(fā)者，皆知曉蘋果公司關于關鍵詞的設定規(guī)則，理應遵守關鍵詞與自身應用相關這一基本的道德準則。核新同花順公司知道或應當知道“萬得”系萬得信息公司的商標及字號，且其自身的商標、應用名稱、公司名稱均與“萬得”無涉。在此情況下，核新同花順公司未經許可，仍將“萬得”設置為“同花順”軟件的關鍵詞，具有明顯的主觀故意。即便核新同花順公司沒有混淆商品來源的意圖，僅不具有商標侵權的故意，但其行為損害他人在先權利，明顯有悖于誠實信用的原則以及誠實無欺的商業(yè)道德。
從搜索結果頁面來看，萬得信息公司的“萬得股票”軟件仍排在第一位，頁面上同時顯示其他軟件供消費者選擇，客觀上消費者的選擇范圍在毫無察覺中擴大，理應不會損害消費者的合法權益，且促進了市場的競爭。然而，對行為的價值判斷不能僅以結果為依據(jù)，還應考慮行為的手段、方式和目的。核新同花順公司的行為目的系提高“同花順”軟件的競爭機會，通過秘密的方式展示在“萬得”搜索結果的頁面，提高了“同花順”軟件的展現(xiàn)量，間接或直接取得了商業(yè)利益，并攫取了萬得信息公司的部分合法商業(yè)利益，
屬于不正當競爭行為。
本案案號：（2015）浙杭知初字第535號，（2015）浙知終字第268號
案例編寫人：杭州鐵路運輸法院王江橋
浙江省杭州市拱墅區(qū)人民法院梁琨
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