依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》（以下簡稱執(zhí)行規(guī)定）第80條的規(guī)定，人民法院可以在執(zhí)行程序中追加出資不實的股東為被執(zhí)行人。有觀點認為，2013年修訂的公司法已經(jīng)對注冊資本登記制度進行了改革，除了一些特殊的公司外，取消了法定最低資本和驗資程序，所以也就不存在出資不實的問題了，執(zhí)行規(guī)定的該條規(guī)定也應(yīng)取消。筆者認為，這種觀點是錯誤的。2013年修訂的公司法并未取消公司注冊資本制度，只是將注冊資本的行政監(jiān)管改為市場主體的信用監(jiān)管，依照公司法第二十八條的規(guī)定，股東仍有依照公司章程規(guī)定足額出資的義務(wù)。因此，股東出資不實的，仍可依照執(zhí)行規(guī)定第80條追加其為被執(zhí)行人。具體而言，在執(zhí)行程序中追加出資不實的股東承擔公司的債務(wù)給付責任，需要具備以下要件：
一、被執(zhí)行人無財產(chǎn)清償債務(wù)
追加出資不實的股東為被執(zhí)行人并非隨心所欲，前提是先要對被執(zhí)行人的財產(chǎn)進行執(zhí)行，如果對被執(zhí)行人窮盡執(zhí)行措施仍然找不到可供執(zhí)行的財產(chǎn)方能啟動追加程序，這即是股東的“先執(zhí)行抗辯權(quán)”。說明出資不實的股東在執(zhí)行程序中承擔的是補充責任。它是執(zhí)行程序和執(zhí)行權(quán)在涉及第三人財產(chǎn)時“內(nèi)斂”或者“謙抑”的具體表現(xiàn)。也就是說，如果執(zhí)行依據(jù)確定的債務(wù)人有財產(chǎn)，還是先要對執(zhí)行依據(jù)確定的債務(wù)人先行執(zhí)行，實在沒有辦法的情況下，才去追加第三人。這里有一個對“窮盡執(zhí)行措施”標準的把握問題，怎么樣才算窮盡呢？
2009年全國清理執(zhí)行積案活動驗收時，中央政法委、最高人民法院在《關(guān)于規(guī)范集中清理執(zhí)行積案結(jié)案標準的通知》（法發(fā)[2009]13號）中提出，執(zhí)行案件以終結(jié)本次執(zhí)行程序作為結(jié)案方式時，根據(jù)被執(zhí)行人為法人還是自然人的不同，執(zhí)行法院事前要對相關(guān)的財產(chǎn)信息進行調(diào)查，概括而言就是所謂“六查”，以證明執(zhí)行法院確實窮盡了執(zhí)行措施而被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行。筆者認為，“六查”作為窮盡執(zhí)行措施的標準比較明確具體，便于操作，即：“查銀行存款、查工商登記、查土地登記、查房產(chǎn)登記、查車船登記、查到期債權(quán)”。
什么是無財產(chǎn)清償債務(wù)呢，也涉及標準把握問題。事實上無財產(chǎn)清償債務(wù)，除了指沒有任何財產(chǎn)的情形之外，實踐中更多是指沒有方便法院執(zhí)行的財產(chǎn)，它包括以下四種情形：
1.客觀上無任何財產(chǎn)。經(jīng)過“六查”之后確實無財產(chǎn)的，應(yīng)當視為沒有財產(chǎn)。
2.有財產(chǎn)但是豁免執(zhí)行。有的被執(zhí)行人雖然有財產(chǎn)，但法律禁止流通，例如軍事單位持有的槍支、彈藥。或者雖然可以流通，但法律基于特殊的價值考慮豁免執(zhí)行。例如，承擔義務(wù)教育學校的教學資產(chǎn)，依照最高法院的批復(fù)不能被執(zhí)行。
3.有財產(chǎn)但是難以變現(xiàn)。有的公司有財產(chǎn)，但存在權(quán)利瑕疵，例如，違章建筑?；蛘?，有財產(chǎn)但變現(xiàn)能力差，例如，小公司的股權(quán)。這類財產(chǎn)經(jīng)過公開拍賣程序流拍的，也應(yīng)視為無財產(chǎn)。這里有一個問題，就是對于前述變現(xiàn)能力差的財產(chǎn)，有的股東主張，債權(quán)人應(yīng)當接受以該財產(chǎn)抵債而不應(yīng)追加股東。例如，被執(zhí)行人甲光學儀器公司存有一批從俄羅斯進口的光學精密儀器，由于該批儀器用途有限，雖經(jīng)法院兩次拍賣，均因無人競買而流拍。后法院以其股東乙公司出資不實為由追加為被執(zhí)行人。乙公司提出異議稱，申請執(zhí)行人不愿接受該批儀器抵債，是自愿放棄受償，不屬于無財產(chǎn)可供執(zhí)行。筆者認為，接受抵債應(yīng)當遵循債權(quán)人自愿原則，不能強迫。此類情形屬于被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行。
4.有財產(chǎn)但因其他機關(guān)在先查封而無法處置。有的被執(zhí)行人有財產(chǎn)，但財產(chǎn)被其他法院另案查封，導(dǎo)致執(zhí)行法院無法處置。此類情形也應(yīng)當作有利于債權(quán)人的理解，視為沒有方便法院執(zhí)行的財產(chǎn)。
二、追加的對象為股東
遺憾的是，執(zhí)行規(guī)定第80條并沒有使用“股東”一詞，而將追加的對象限定為“開辦單位”。這一不太確切的用語，實踐中給一些被追加的自然人股東提供了異議的口實。自然人股東認為，其不屬于法律規(guī)定可以追加的對象。
應(yīng)當說，“開辦單位”一詞深深打上了計劃經(jīng)濟的烙印，體現(xiàn)出國家對經(jīng)濟生活的嚴格控制。在計劃經(jīng)濟時期乃至于公司法出臺之前，由于國家稅收、物資供應(yīng)、以及用工政策的限制，私營企業(yè)極為罕見，除“三資”企業(yè)外和個體工商戶外，開店辦廠均需有開辦單位，甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)也要由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、街道辦事處作為開辦單位。
1982年8月9日，國務(wù)院發(fā)布的《工商企業(yè)登記管理條例》第九條規(guī)定：“工商企業(yè)申請籌建或者開業(yè)登記時，應(yīng)當根據(jù)國家規(guī)定開辦工商企業(yè)審批程序及有關(guān)規(guī)定，分別不同情況，提交下列文件副本：（一）開辦企業(yè)申請報告及主管部門批準文件；（二）縣以上計劃部門或者人民政府批準文件；（三）其他有關(guān)文件?！笨梢?，申請開辦企業(yè)必須有主管部門或者開辦單位，還要計劃部門或者人民政府批準。但隨著市場經(jīng)濟的實行，開辦單位已經(jīng)被拋入歷史的垃圾堆，對其應(yīng)當作擴大解釋，準確來講應(yīng)當是指作為投資者的股東，既包括法人和其他組織，當然也包括自然人。
三、存在出資不實的事實
在追加被執(zhí)行人之前，首先要確定股東有出資不實的事實。問題是如何判斷出資不實？在出資不實的三種情形中，出資不足和瑕疵出資的情形比較容易判斷，難的是如何確定虛假出資的情形。因為，股東即使是虛假出資，表面上也會偽裝成已經(jīng)足額出資。尤其是2014年公司法修訂之前，申請工商登記時必須提供會計審計機構(gòu)的驗資證明，虛假出資實際上伴隨的是會計審計機構(gòu)的失職、懈怠或者共謀行為。
這里，涉及出資不實的事實由誰來承擔舉證責任的問題。有兩種不同的觀點：
一種認為應(yīng)當由被追加的股東承擔已經(jīng)足額出資的舉證責任，如果不能舉證，則應(yīng)推定出資不足。理由是目前股東出資不足是普遍現(xiàn)象，由于出資的信息都掌握在股東和企業(yè)掌控中，讓債權(quán)人舉證責任實在是勉為其難。
二是應(yīng)當由債權(quán)人承擔，理由是被追加的股東出資情況已經(jīng)驗資證明或者股東之間約定的方式證實，如果要推翻，當然要由債權(quán)人或者執(zhí)行機構(gòu)承擔舉證責任。
筆者認為，此問題應(yīng)當從舉證責任的分配角度來看待，從被追加股東的角度看，其并非執(zhí)行依據(jù)確定的債務(wù)人，讓其承擔執(zhí)行依據(jù)確定的義務(wù)，尤其是在股東按照修訂前公司法的要求，已經(jīng)經(jīng)過驗資程序證明其出資的情況下，除非法律有倒舉證的要求，債權(quán)人當然要承擔舉證責任。但是，也要考慮距離證據(jù)的遠近情況，離證據(jù)近的人應(yīng)當承擔更重的舉證責任。因此，對債權(quán)人舉證證明出資不實的證明標準不可要求過高。債權(quán)人或者執(zhí)行法院有證據(jù)證明股東可能存在出資不實的證據(jù)的，舉證責任即發(fā)生轉(zhuǎn)移，由相關(guān)股東承擔證明足額出資的責任。如果其舉證不能，即應(yīng)認定出資不實。
具體而言有以下證據(jù)證實股東出資不實的，即可轉(zhuǎn)移舉證責任：1.債權(quán)人舉證證明據(jù)以出資的銀行憑證或者出資憑證為虛假。2.評估機構(gòu)的評估報告已經(jīng)被生效法律文書所推翻。3.其他證明出資可能存在不實的證據(jù)。如果出資是否不實難以確定的，也可委托審計機構(gòu)進行審計后確定。[
四、承擔的責任為限額責任
股東對公司的債務(wù)僅僅是應(yīng)付的出資義務(wù)，執(zhí)行程序中債權(quán)人要求股東承擔責任，也應(yīng)當是股東應(yīng)繳出資與未繳出資的差額范圍之內(nèi)，不能讓股東承擔無限連帶責任。有疑問的是，債權(quán)人在執(zhí)行程序中能否要求股東承擔未繳出資的利息損失，筆者認為，按照《公司法》第二十八條的規(guī)定，股東對公司僅僅有補足出資的責任，如果這一責任可以通過執(zhí)行程序確定，那么依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第十三條，債權(quán)人可以“請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任”的規(guī)定，可見，債權(quán)人請求的范圍除了本金還有利息，既然債權(quán)人對股東直接請求出資的基礎(chǔ)源于債權(quán)人代位權(quán)，對利息部分的請求權(quán)自然也能夠代位，為避免對同一主體的一個糾紛分兩次解決，股東未出資的本息應(yīng)當一并在執(zhí)行程序中作出判斷。
（來源：范向陽法客帝國）
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