【編者按】法條是“死”的，證據(jù)總是有限的，如何靈活運(yùn)用有效的訴訟策略，使用好手中的證據(jù)和法條，去取得一個(gè)又一個(gè)勝利，這才是訴訟律師的核心價(jià)值所在。有鑒于此，筆者繼續(xù)選取來自最高院的經(jīng)典實(shí)戰(zhàn)案例，通過新的角度去全面分析解讀，雙方律師究竟是如何進(jìn)攻、如何防守，從中體會(huì)訴訟的魅力所在。本期《法律江湖》,歐陽和大家分享：
一、案情簡介：陳發(fā)樹與云南紅塔公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案
二、首次交鋒，雙方律師訴訟策略分析
三、再次交鋒，雙方律師訴訟策略分析
四、啟示及教訓(xùn)
原創(chuàng)作者/歐陽春
一、案情簡介：陳發(fā)樹與云南紅塔公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案
關(guān)鍵詞：股權(quán)轉(zhuǎn)讓—合同生效—違約責(zé)任—合同解除
2009年1月，中煙總公司作出《關(guān)于云南紅塔集團(tuán)有限公司轉(zhuǎn)讓持有的云南白藥集團(tuán)股份有限公司股份事項(xiàng)的批復(fù)》，同意紅塔公司有償轉(zhuǎn)讓其持有云南白藥集團(tuán)的流通國有法人股份65813912股。并要求云南中煙公司依該批復(fù)指導(dǎo)進(jìn)行此次股份轉(zhuǎn)讓。
2009年9月，紅塔公司與陳發(fā)樹簽訂了《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，總價(jià)款22億余元，協(xié)議約定：紅塔有公司在轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效并收到全部價(jià)款后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理所有與本次目標(biāo)股份轉(zhuǎn)讓有關(guān)的報(bào)批、信息披露等法律手續(xù)。并約定，轉(zhuǎn)讓協(xié)議自簽訂之日起生效，但須獲得有權(quán)國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)同意后方能實(shí)施。
此后，陳發(fā)樹按約支付了22億余元，紅塔公司也向其上級(jí)機(jī)構(gòu)即紅塔集團(tuán)上報(bào)了關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓的請示，但事情遲遲未有進(jìn)展。2010年，云南白藥集團(tuán)對股東進(jìn)行了贈(zèng)股及分紅。2011年，陳發(fā)樹向紅塔公司發(fā)出《辦理股份過戶登記催促函》，要求其盡快辦理股份過戶。紅塔公司回函稱，本次股份轉(zhuǎn)讓事宜，現(xiàn)并未收到任何書面批復(fù)意見。
2012年，中煙總公司作出《關(guān)于不同意云南紅塔集團(tuán)有限公司轉(zhuǎn)讓所持云南白藥集團(tuán)股份有限公司股份事項(xiàng)的批復(fù)》，載明“不同意本次股份轉(zhuǎn)讓”。依據(jù)該批復(fù)意見，云南中煙公司和紅塔集團(tuán)公司也作出了不同意本次股份轉(zhuǎn)讓的相關(guān)批復(fù)。陳發(fā)樹逐向云南高院起訴，后上訴至最高院。
【案例索引】來源：中國裁判文書網(wǎng)；最高院案號(hào):（2013）民二終字第42號(hào)，陳發(fā)樹與云南紅塔集團(tuán)有限公司的一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛二審民事判決書。審判長宮邦友；審判員朱海年；代理審判員林海權(quán)；二〇一四年七月十六日。
【雙方律師】陳發(fā)樹代理人：許金利，福建大中律師事務(wù)所律師；李慶，北京市尚公律師事務(wù)所（下稱：尚公律師）；云南紅塔公司代理人：周冰、王葳，北京德恒律師事務(wù)所（下稱：德恒律師）。
二、首次交鋒，雙方律師訴訟策略分析
尚公VS德恒主戰(zhàn)場：云南省高級(jí)人民法院
進(jìn)攻方：尚公律師代理（原告：陳發(fā)樹）
1，戰(zhàn)機(jī)選擇：雙方簽訂協(xié)議時(shí)間是在2009年9月，此后一直未能順利履行，但原告方陳發(fā)樹作為新華都董事長及“福建首富”，并沒及時(shí)起訴，可見其深知“中國特殊國情”，之前一直試圖通過商業(yè)談判或其他路徑進(jìn)行解決，直到確定基本無望之后，不得已情況下才于2011年12月向法院提起訴訟。當(dāng)然，此前提前半年向?qū)Ψ桨l(fā)出公函，至少從訴訟時(shí)效而言，是一個(gè)有力法律保障措施。但想達(dá)到先發(fā)制人，或出其不意的效果，恐怕是不太可能，這么久的時(shí)間，對方應(yīng)當(dāng)早已做應(yīng)戰(zhàn)準(zhǔn)備，甚至某種意義上講，其實(shí)是被對手逼著選擇了這一步，可見尚公律師雖是進(jìn)攻方，但形勢卻是被動(dòng)的。
2，戰(zhàn)場選擇：鑒于本案被告的所在地，以及本案的標(biāo)的巨大，依法應(yīng)當(dāng)由云南高院管轄，似乎對尚公律師而言，戰(zhàn)場也無太多可選空間，除非協(xié)議中約定了仲裁管轄，但現(xiàn)實(shí)不容假設(shè)，前提并不存在。當(dāng)然，如果尚公律師要刻意選擇，也可以通過調(diào)整訴訟請求來實(shí)現(xiàn)，例如只要求確認(rèn)合同有效及履行，不要求巨額違約賠償，則有可能在基層法院，但二審卻同樣還在被告的地盤上，對尚公律師而言并不利。因此，其將一審選擇在高院，至少可上訴至最高院，為未來的戰(zhàn)場選擇留有余地，也不失為高招。
3，被告選擇：本案中，雖然簽訂合同的是原被告雙方，但其實(shí)紅塔公司有層層上級(jí)，合同能否順利履行并不完全取決于紅塔公司手中，更多是在上層，尤其是中煙總公司，并且因所轉(zhuǎn)讓的股份屬于國有資產(chǎn)，依法律或協(xié)議約定，也確需相關(guān)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，但問題是其并非簽約主體，不符合合同相對性原則。因此，尚公律師申請追加中煙總公司、云南中煙公司以及紅塔集團(tuán)為第三人，但是一審法院沒有批準(zhǔn)，尚公律師也沒有就此加大力度，只能將紅塔公司作為唯一被告，進(jìn)行重點(diǎn)攻擊，但其應(yīng)知，真正的對手其實(shí)都在隱藏在后面，卻無法直接攻擊倒，形勢不太有利。
4，訴訟請求選擇：作為進(jìn)攻方，在訴訟請求中，尚公律師先設(shè)定已方的防線，并作為戰(zhàn)略進(jìn)攻的可靠保障，首先要求確認(rèn)《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效；其次，進(jìn)一步向前推進(jìn)戰(zhàn)線，判令紅塔公司繼續(xù)履行合同，即完善申報(bào)材料、催請審批等具體補(bǔ)救措施；最后，再向前一步，發(fā)動(dòng)攻勢擴(kuò)大戰(zhàn)線，要求確認(rèn)對方違約并賠償利潤、紅利、股份等各項(xiàng)損失總計(jì)約11億余元。
尚公律師認(rèn)定：雙方簽訂合同之后，原告方便按約支付了全部款項(xiàng)，故原告本身并無任何違約行為，因此可以放手進(jìn)攻。但是需要穩(wěn)扎穩(wěn)打，即使是攻勢受阻，未能確認(rèn)對方違約，未能獲得賠償款項(xiàng)，至少爭取守住防線，確保合同有效并繼續(xù)履行，也算是達(dá)到基本戰(zhàn)略目的。并且，其要求繼續(xù)履行，實(shí)際也是暗含殺機(jī)，因?yàn)槔^續(xù)履行的前提便是，對方未能完全履行，便是構(gòu)成違約行為，可謂環(huán)環(huán)相扣。
防守方：德恒律師代理（被告：紅塔公司）
1，穩(wěn)守底線：由于判決書中只字未提德恒律師的答辯意見，只能從判決書的爭議焦點(diǎn)內(nèi)容中去推測其一審時(shí)的訴訟策略。作為防守方，面對對方提出的違約及巨額賠償，并沒有自亂陣腳，而是清楚的知道只要穩(wěn)妥守住自己的防守底線，同時(shí)也就打破了進(jìn)攻方的進(jìn)攻基礎(chǔ)，即合同有效并繼續(xù)履行。只要守住這一點(diǎn)，便守住全局，關(guān)于如何防守，其策略上也選擇了較為穩(wěn)妥的路線，即不過分防守合同的有效性，因?yàn)閰f(xié)議約定，“本協(xié)議自簽字之日生效”并且實(shí)踐中對方也付清了全款并無違約之處。而是著重強(qiáng)調(diào)合同無法繼續(xù)履行。因?yàn)榈潞懵蓭熓种杏幸粡埻跖疲磪f(xié)議上約定，“轉(zhuǎn)讓協(xié)議自簽訂之日起生效，但須獲得有權(quán)國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)同意后方能實(shí)施?！倍景盖闆r正符合此條款，并未獲得相關(guān)批準(zhǔn)，故無法繼續(xù)實(shí)施，無法履行。
2，加強(qiáng)防線：在穩(wěn)固底線之后，德恒律師進(jìn)一步加強(qiáng)防守，即守住自己不存在違約行為。進(jìn)攻方在合同有效的基礎(chǔ)上，進(jìn)而要求被告完善申報(bào)材料、催請審批等具體履行合同行為，如果這些行為被法院認(rèn)定為需要繼續(xù)履行，其實(shí)也就意味著紅塔公司構(gòu)成了違約，未能全面履行合同，從而將導(dǎo)致巨額賠償?shù)膰?yán)重后果。因此德恒律師列舉相關(guān)證據(jù)提出，紅塔公司已及時(shí)依約履行了相應(yīng)的信息披露手續(xù)，并按規(guī)定向其上級(jí)機(jī)構(gòu)上報(bào)了相關(guān)審批手續(xù)，因此，已履行了全部合同義務(wù)，并未違反協(xié)議的約定，不存在違約。
3，化解攻勢：在穩(wěn)守底線和防線之后，德恒律師化解對方提出違約賠償之攻勢，其實(shí)也就是順理成章，輕松自如，因?yàn)椤逗贤ā返?07條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”，換言之，德恒律師提出當(dāng)事人沒有違反合同約定，也不構(gòu)成違約的前提下，自然依法不承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
【首次交鋒結(jié)果】進(jìn)攻方尚公律師慘勝，但保留了些許希望。
云南高院判決：雙方簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效；但駁回原告陳發(fā)樹的其他訴訟請求。
判決理由是：該協(xié)議系雙方自愿簽訂，內(nèi)容并不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，并且協(xié)議本身約定，本協(xié)議自簽訂之日起生效。但該協(xié)議根據(jù)約定必須獲得有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后，才能實(shí)施和繼續(xù)履行，至今未能達(dá)成條件，因此不能繼續(xù)履行。此外認(rèn)定紅塔公司已按約履行了義務(wù)，不存在違約，故無需承擔(dān)賠償。
三、再次交鋒，雙方律師訴訟策略分析
尚公VS德恒主戰(zhàn)場：最高人民法院
進(jìn)攻方：尚公律師代理（上訴人：陳發(fā)樹）
1，穩(wěn)住底線，保護(hù)既得勝利成果。由于一審判決中，已確認(rèn)合同生效，這是進(jìn)攻方一審時(shí)唯一獲得的勝利成果，也是其所設(shè)定的進(jìn)攻基礎(chǔ)所在，如合同不生效，一切無從談起。因此尚公律師上訴時(shí)，第一項(xiàng)請求即是：要求維持原判決第一項(xiàng)，即“陳發(fā)樹與紅塔公司簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效”；當(dāng)然，進(jìn)攻方自然也感覺很郁悶和不甘心，既然合同生效，并且自己不存在任何違約行為，但是法院卻判決合同不能繼續(xù)履行，這個(gè)生效等于沒有意義，無法達(dá)成任何戰(zhàn)略目的，并且也無法追究對方的違約賠償責(zé)任。
2，加大進(jìn)攻力度，調(diào)整進(jìn)攻方向。因?yàn)橐粚彆r(shí)尚公律師已提出要求紅塔公司履行合同，完善申報(bào)材料、催請審批等具體補(bǔ)救措施，而對方在防守時(shí)則提出，其已按內(nèi)部流程逐級(jí)上報(bào)，履行了相關(guān)合同義務(wù)，并被一審法院所認(rèn)可。所以上訴時(shí)尚公律師不得不調(diào)整方向，實(shí)施精準(zhǔn)打擊，提出第2項(xiàng)上訴請求為：改判紅塔公司繼續(xù)全面履行協(xié)議，立即就本案股份轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)報(bào)送財(cái)政部審批；并且明確指出，對方未能履行這一義務(wù)，已構(gòu)成違約。
當(dāng)然律師說話要有依據(jù)，其根據(jù)《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》、《財(cái)政部關(guān)于煙草行業(yè)國有資產(chǎn)管理若干問題的意見》提出，中煙總公司批復(fù)不同意股份轉(zhuǎn)讓，而且長達(dá)三年時(shí)間內(nèi)不按規(guī)定將協(xié)議報(bào)送財(cái)政部門審批，應(yīng)屬紅塔公司內(nèi)部決策程序中的行為，不屬于法定和約定的國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的有權(quán)審批，不應(yīng)產(chǎn)生對本案股權(quán)轉(zhuǎn)讓不批準(zhǔn)的法律效力，故對方行為應(yīng)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任，即上訴請求第3項(xiàng)的11億余元。
3，增加打擊范圍，刺破公司面紗。由于本案一審時(shí)，尚公律師申請追加第三人沒有成功，導(dǎo)致被告僅為簽約主體的紅塔公司。但其只是形式簽約主體，之所以合同未能繼續(xù)履行，根本原因在于其背后的上級(jí)機(jī)構(gòu)，中煙總公司、云南中煙公司以及紅塔集團(tuán)公司，尤其是中煙總公司的不批準(zhǔn)回復(fù)，并且一審時(shí)，紅塔公司可以拿著其上級(jí)機(jī)構(gòu)作為擋箭牌，尚公律師卻只能隔空喊話，無法直接攻擊其上級(jí)機(jī)構(gòu)，有力無處使，局面極為被動(dòng)。此外，如果能增加的第三人，即使法律上無法追責(zé)，至少可以說理，畢竟是對方不履行合同，理虧在先。
因此，尚公律師決定在此方面繼續(xù)發(fā)力，以扭轉(zhuǎn)局勢，刺破公司面紗，直接與背后大佬進(jìn)行對話和對抗。于是提出申請，原判決違反法定程序，要求追加上述三單位為無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟。理由是中煙總公司、云南中煙公司以及紅塔集團(tuán)，作出不同意本案所涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓批復(fù)的行為，是超越其職權(quán)的無權(quán)審批行為，并且直接導(dǎo)致合同履行僵局，導(dǎo)致紅塔公司沒有全面履行合同義務(wù)。三單位與本案糾紛的產(chǎn)生、審理和處理，均具有法律上的直接牽連和利害關(guān)系。
防守方：德恒律師代理：（被上訴人：紅塔公司）
1，反守為攻，擾亂對方。一審時(shí)，作為防守方的德恒律師采用的主要訴訟策略，就是防守加防守，取得了不錯(cuò)的戰(zhàn)績，達(dá)到了既定目標(biāo)，但二審時(shí)，其主動(dòng)轉(zhuǎn)變策略，反守為攻，不再局限于被動(dòng)防守狀態(tài)，首先，基于一審判決已認(rèn)定合同生效，德恒律師沒有對此提出異議，沒有上訴，畢竟同時(shí)判決了合同不用繼續(xù)履行，并認(rèn)定沒有違約，因此沒有實(shí)際殺傷力，應(yīng)當(dāng)對此心存感謝，也無需為此多費(fèi)力氣，自尋煩惱。但可充分利用有利形勢，進(jìn)行反擊，于是在答辯中提出，協(xié)議合法有效，但紅塔公司已依約履行了合同義務(wù)，并鑒于至今股份轉(zhuǎn)讓事宜，沒有得到有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，符合《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第26條所約定的解除條件，因此協(xié)議應(yīng)當(dāng)依法解除。但理論上分析，由于一審時(shí)其沒有提出相應(yīng)反訴請求，也沒上訴，故這一答辯請求，應(yīng)當(dāng)難以實(shí)際成立，故其實(shí)質(zhì)目的應(yīng)當(dāng)在于擾亂對方進(jìn)攻部署，施加更大壓力。
2，堅(jiān)持防守，加強(qiáng)應(yīng)對。由于防守方一審的防守策略取得了成功，其二審時(shí)也不可能放棄，因此德恒律師在答辯時(shí)仍然首先強(qiáng)調(diào)，其已完全履行了信息披露及向上報(bào)批的合同義務(wù)，不存在違約行為。但由于進(jìn)攻方調(diào)整了進(jìn)攻路線，不是強(qiáng)調(diào)其內(nèi)部未能報(bào)批構(gòu)成違約，而是根據(jù)上述《辦法》、《意見》明確向違約行為直指其未能上報(bào)財(cái)政部審批。因此德恒律師針鋒對麥芒，同樣根據(jù)上述規(guī)定，找到其致命弱點(diǎn)，并提出二點(diǎn)答辯意見
首先，指出《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并沒有需要向財(cái)政部報(bào)批這一明確約定，并且協(xié)議約定，批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)均不構(gòu)成紅塔公司違約。
其次，根據(jù)上述法律規(guī)定，煙草行業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓確實(shí)需要審批，但是需要逐級(jí)報(bào)批，紅塔公司無權(quán)越級(jí)上報(bào)。并且上級(jí)單位做為國有資產(chǎn)出資人，依法屬于有權(quán)審批，其作出不同意股份轉(zhuǎn)讓的決定后，無需繼續(xù)上報(bào)。
3，穩(wěn)住陣形，寸步不讓：按說德恒律師只要繼續(xù)按上述策略，守住了防線即可，但由于進(jìn)攻方增加了攻擊力度，再次強(qiáng)烈要求追加紅塔公司三個(gè)上級(jí)單位為第三人。德恒律師也不示弱，不愿在此橫生變節(jié)。雖然追加第三人，并不影響本案實(shí)質(zhì)法律關(guān)系，但畢竟上級(jí)單位起先是同意轉(zhuǎn)讓，雙方才簽訂協(xié)議，但事后又不愿履行，畢竟存在理虧，不利于庭審時(shí)的氣勢，也沒有了擋箭牌的優(yōu)勢。
因此德恒律師明確提出，紅塔公司的上級(jí)主管部門不是《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的當(dāng)事人，與本案并無利害關(guān)系，其對協(xié)議的審批屬依法行使國有資產(chǎn)出資人的權(quán)利，對方要求揭開紅塔公司的法人面紗，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。
【再次交鋒結(jié)果】進(jìn)攻方尚公律師慘敗，但獲得了小小安慰。
最高院對本案進(jìn)行了改判：
一、撤銷云南省高級(jí)人民法院（2012）云高民二初字第1號(hào)民事判決；但也剝奪了一審時(shí)進(jìn)攻方唯一獲得的成果：合同有效，而是從根本上認(rèn)定合同不生效。
理由是根據(jù)《合同法》）第44條及《合同法解釋一》規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。”本案所涉《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》依法屬于應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的合同，需經(jīng)財(cái)政部批準(zhǔn)才能生效，但因中煙總公司不同意本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓，報(bào)批程序已經(jīng)結(jié)束，已無法得到有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，故應(yīng)依法認(rèn)定為不生效合同。
其次，中煙總公司雖無權(quán)批準(zhǔn)本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，但作為紅塔公司的出資人，根據(jù)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理相關(guān)規(guī)定，有行使股東重大決策權(quán)和國有資產(chǎn)出資人權(quán)利，其作出的不同意本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的批復(fù)，終結(jié)了《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的報(bào)批程序。并且其屬于獨(dú)立的主體，并不是《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的當(dāng)事人，將中煙總公司等的行為視為紅塔有限公司違約亦缺乏法律依據(jù)。換言之，最高院實(shí)際上基本維持了一審判決，即同樣認(rèn)定紅塔公司本身不存在違約行為，也不承擔(dān)違約賠償責(zé)任。
二、云南公司自本判決生效之日起十日內(nèi)向陳發(fā)樹返回22億余元本金及利息（利息標(biāo)準(zhǔn)按同期人民銀行貸款利率計(jì)算）。這也就是進(jìn)攻方在慘敗之后得到的小小安慰，算是徹底了解本案，不然官司輸了，協(xié)議無法履行，訴訟目的不能達(dá)到不說，連支付的本金都無從著落，還要繼續(xù)再來一場訴訟才能解決，
理由同樣是根據(jù)上述《合同法》及《合同法解釋一》之規(guī)定，涉案協(xié)議需要審批方能生效，這是合同的法定生效條件，屬于強(qiáng)制性規(guī)定，不允許當(dāng)事人通過約定的方式予以變更。而一審法院根據(jù)《協(xié)議》約定內(nèi)容，認(rèn)定《協(xié)議》合法有效，屬適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。既然《協(xié)議》不生效，自然其中關(guān)于協(xié)議解除的約定也不產(chǎn)生效力，紅塔公司提出的根據(jù)協(xié)議約定，要求解除的主張亦不能成立，在此狀態(tài)下，返回原狀，退還支付款項(xiàng)，息事寧人，其實(shí)相當(dāng)于解除的效果。
三、駁回陳發(fā)樹的其他訴訟請求。這一點(diǎn)不再細(xì)說，上述二項(xiàng)判決結(jié)果基本已了事，還可一提的是，對于本案上訴人要求追加中煙總公司、云南中煙公司、紅塔集團(tuán)公司作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟的問題。最高院認(rèn)定：三單位雖是紅塔公司的出資人，但不是《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的當(dāng)事人，故不屬于本案所審理的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的當(dāng)事人，也不是《民事訴訟法》第五十六條所指的“有法律上的利害關(guān)系”的第三人。因此不予支持。
四、本案的啟示及教訓(xùn)
本案中，雙方依法簽訂了協(xié)議，原告也完全履行了協(xié)議，沒有任何違約行為，相反是對方因故不履行協(xié)議，但最終卻是原告在訴訟中慘敗而歸，令人嘆息。
1，民間資產(chǎn)收購國有資產(chǎn)，風(fēng)險(xiǎn)巨大。當(dāng)初正是因?yàn)橹袩熆偣臼紫茸鞒觥蛾P(guān)于云南紅塔公司轉(zhuǎn)讓持有的云南白藥公司股份事項(xiàng)的批復(fù)》，而后陳發(fā)樹才與紅塔公司簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。但最后也是中煙總公司又出爾反爾，做出了不同意轉(zhuǎn)讓的批復(fù)，導(dǎo)致合同無法履行，但是其卻并不構(gòu)成違約，也不用承擔(dān)任何責(zé)任。因此，收購國有資產(chǎn)時(shí)，一定要注意人事變更、政策變更等法律之外的風(fēng)險(xiǎn)。最好速戰(zhàn)速?zèng)Q，遲則生變。其次，如果合同簽訂之時(shí)，能同時(shí)或及時(shí)與其上級(jí)單位一并簽訂協(xié)議，則可有效減低法律風(fēng)險(xiǎn)，避免其任意變更。
2，管轄約定需慎重。本案中沒有體現(xiàn)是否存在管轄約定情況，但如有可能，在簽訂協(xié)議時(shí)應(yīng)盡量選擇合適的管轄地，或者選擇仲裁，以確保糾紛發(fā)生時(shí)，能及時(shí)有效和公正處理。
3，可考慮另一種訴訟策略，即通過締約過失責(zé)任，獲得轉(zhuǎn)機(jī)。本案中原告的訴訟策略是基于訴訟目的是繼續(xù)履行合同，并爭取讓對方承擔(dān)違約賠償責(zé)任。結(jié)果是敗訴，被判定為合同未生效，并且根本無法將其他三家非簽約的上級(jí)單位拉入訴訟之中，形勢極為被動(dòng)。但如果換一個(gè)策略和目標(biāo)，可能情況會(huì)大有改觀，因?yàn)楸景钢挟吘乖鏌o任何違約，而是被告不履行合同，并導(dǎo)致糾紛。
換言之，可使用締約過失責(zé)任來進(jìn)行追究，其是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因過錯(cuò)違反依誠實(shí)信用原則負(fù)有的先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立，或者合同雖然成立，但不符合法定的生效條件而被確認(rèn)無效、被變更或被撤銷，給對方造成損失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，也即是信賴其合同為有效成立的一方可要求對方賠償基于此項(xiàng)信賴而發(fā)生的損害。并且對締約過失責(zé)任不同于違約責(zé)任，理論上也可以選擇為侵權(quán)之訴，從而被其它三家單位視為共同侵權(quán)人，從而擺脫了合同相對性的束縛，從而使訴訟獲得新的希望和生機(jī)。
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