董事、高級(jí)管理人員競(jìng)業(yè)禁止及股東訴權(quán)

【案件要旨】

    特殊情況下，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起競(jìng)業(yè)禁止訴訟，是否違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，應(yīng)依據(jù)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的內(nèi)涵判斷。

【案情】

    安徽蕪湖柯達(dá)網(wǎng)業(yè)有限責(zé)任公司成立于2003年，經(jīng)營(yíng)范圍為造紙用網(wǎng)等的銷(xiāo)售。2005年經(jīng)過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)涔蓶|變更為鮑某（持股60%）、繆某（持股20%）、潘某（10%）、趙某（5%）、許某（5%）。股東繆某與鮑某系夫妻關(guān)系，繆某擔(dān)任該公司法定代表人、經(jīng)理，鮑某擔(dān)任該公司的財(cái)務(wù)主管，該兩人合計(jì)持股80%，直接控制柯達(dá)公司的印信、財(cái)務(wù)。2006年5月柯達(dá)公司辦理了股東變更工商登記。

    繆某、鮑某在柯達(dá)公司任職期間對(duì)其他股東隱瞞公司帳目、長(zhǎng)期拒不召開(kāi)股東會(huì)議，并于2006年3月6日設(shè)立了以?xún)扇藶楣蓶|（鮑某持股60%，繆某持股40%）的蕪湖航達(dá)網(wǎng)業(yè)有限公司（經(jīng)營(yíng)范圍為造紙用網(wǎng)等的生產(chǎn)、銷(xiāo)售。鮑某擔(dān)任該公司的法定代表人、執(zhí)行董事和經(jīng)理，繆某擔(dān)任該公司的監(jiān)事），把原柯達(dá)公司的業(yè)務(wù)、資金及所有的公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到航達(dá)公司。由于繆某、鮑某，利用控股權(quán)利和職務(wù)便利擅自劃轉(zhuǎn)公司資產(chǎn)，致使公司經(jīng)營(yíng)管理出現(xiàn)嚴(yán)重困難、導(dǎo)致柯達(dá)公司自2007年6月起至今處于歇業(yè)狀態(tài)。

    經(jīng)蕪湖永信會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)柯達(dá)公司、航達(dá)公司的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)進(jìn)行審計(jì)。該所于2007年12月10日出具了蕪湖永信審字（2007）078號(hào)審計(jì)報(bào)告。該報(bào)告反映柯達(dá)公司在2005年元月至2007年6月30日期間的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)為-37601.35元；航達(dá)公司2007年6月正式投產(chǎn)至8月31日期間的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)為40560.22元?？逻_(dá)公司利益及其他股東的利益受到了實(shí)質(zhì)性損害。

【焦點(diǎn)】

    一、繆某、鮑某的行為是否屬于競(jìng)業(yè)禁止的范圍；

    二、潘某、趙某、許某能否以股東的名義提起訴訟，請(qǐng)求繆某、鮑某賠償柯達(dá)公司的損失。

【評(píng)析】

    一、競(jìng)業(yè)禁止，是指董事、高級(jí)管理人員不得從事與本公司營(yíng)業(yè)性質(zhì)相同或類(lèi)似的商業(yè)行為，不得自行處理與自身利益有關(guān)而又與公司利益相沖突的事務(wù)。我國(guó)《公司法》第149條第一款第（五）項(xiàng)對(duì)此作了規(guī)定：未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，董事、高級(jí)管理人員不得利用職務(wù)便利為自己或他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)。

    本案中，繆某、鮑某設(shè)立的航達(dá)公司的經(jīng)營(yíng)范圍均為造紙用網(wǎng)等的銷(xiāo)售，經(jīng)營(yíng)范圍基本相同，應(yīng)屬于同類(lèi)經(jīng)營(yíng)。航達(dá)公司與柯達(dá)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的繆某、鮑某作為柯達(dá)公司的控股股東且為全面負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理的高級(jí)管理人員，在柯達(dá)公司未處于解散、清算或長(zhǎng)期歇業(yè)的狀態(tài)情況下，另行成立航達(dá)公司，并直接參與經(jīng)營(yíng)，與柯達(dá)公司形成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)局面，損害了柯達(dá)公司的利益，且繆某、鮑某亦未舉證證明其已獲股東會(huì)同意進(jìn)行上述行為，故繆某、鮑某的行為已構(gòu)成競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的違反。

    二、三位股東是否具有提起競(jìng)業(yè)禁止訴訟的主體資格問(wèn)題。根據(jù)《公司法》第152條的規(guī)定，三位股東認(rèn)為繆某、鮑某的行為構(gòu)成競(jìng)業(yè)禁止、侵害了公司利益，首先應(yīng)書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)（監(jiān)事）向人民法院提起訴訟。然而因被告繆某、鮑某不僅為全面負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理的高級(jí)管理人員，而且是柯達(dá)公司的控股股東，柯達(dá)公司亦未設(shè)立完整的公司機(jī)構(gòu)，故三位股東按該條規(guī)定的要求首先提出書(shū)面請(qǐng)求沒(méi)有實(shí)際意義。對(duì)此，我們應(yīng)將本案理解為該條第三款規(guī)定的特殊情形，即如果“情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的”，則股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。因此，三位股東具有提起競(jìng)業(yè)禁止訴訟的主體資格。

    參考:司法實(shí)踐中，普遍認(rèn)為在以下情況下原告股東可以不必經(jīng)過(guò)前置程序直接提起派生訴訟：

    （1）因等待法定期限將給公司造成不可彌補(bǔ)的損失；

    （2）董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員全部或過(guò)半數(shù)均為加害人；

    （3）董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員等在所訴過(guò)錯(cuò)行為人的控制之下；

    （4）董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員等否認(rèn)所訴過(guò)錯(cuò)行為的發(fā)生；

    （5）董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員等已批準(zhǔn)過(guò)錯(cuò)行為并已實(shí)施；

    （6）其它情況緊急，不需經(jīng)過(guò)前置程序的情形。

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