一、合同效力風(fēng)險(xiǎn)
律師必須考慮在合同審查和修改過程中未提示或者錯(cuò)誤提示以及錯(cuò)誤判斷合同效力的風(fēng)險(xiǎn)。
首先，合同的效力審查是律師審查合同的第一重要的內(nèi)容，不審查或者疏忽合同的效力審查，最終如果出現(xiàn)經(jīng)過律師審查的合同被法院或者仲裁機(jī)構(gòu)判定為無效合同的結(jié)果，這絕對是律師的重大失誤。
通常，一些年輕的律師或者經(jīng)驗(yàn)欠缺的律師審查合同的時(shí)候，僅僅是在合同的文本上進(jìn)行一些文字性的審查，卻會(huì)忽略合同效力的審查。其實(shí)，律師在合同審查和修改的過程中，必須提醒自己以及提醒客戶，合同的效力需要引起高度重視，而哪些情況可能導(dǎo)致待審合同的效力會(huì)成為爭議的問題，這恰恰是律師必須進(jìn)行審查和思考的問題。
律師在審查和修改合同的時(shí)候，必須考慮影響合同效力的各種因素，特別要十分謹(jǐn)慎地審查當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，最終防止無效合同甚至合同詐騙事件的出現(xiàn)，避免律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
其次，對當(dāng)事人主體資格的審查是律師審查合同的又一重要環(huán)節(jié)。
審查當(dāng)事人的合同主體資格，如果僅僅從合同文本本身進(jìn)行審查是無法得到解決的。律師必須借助于盡職調(diào)查等手段，要求當(dāng)事人協(xié)助提供合同雙方當(dāng)事人相關(guān)的資料，對當(dāng)事人提供的具有法人資格的營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行審查，看是否經(jīng)過年檢、營業(yè)執(zhí)照的期限是否已經(jīng)過期，如果是分公司，簽約還需要當(dāng)事人提交總公司的法人資格的營業(yè)執(zhí)照，或者授權(quán)委托書的效力和授權(quán)是否清晰等等。對于重大資產(chǎn)的出售、擔(dān)保合同等需要出示股東會(huì)或者董事會(huì)的決議文件，土地轉(zhuǎn)讓或者房屋買賣等還需要出示資產(chǎn)所有權(quán)者的憑證或者文件，例如土地使用權(quán)證或者房屋所有權(quán)證。對當(dāng)事人主體資格的審查必須借助于權(quán)證的審查，否則律師容易出現(xiàn)因考慮不周或者疏忽大意的失誤，一旦簽署了主體資格不符合法律要求的合同，律師同樣會(huì)因?yàn)樽罱K合同無效而被追究過失的賠償責(zé)任。
二、目的誤解風(fēng)險(xiǎn)
律師在審查、修改合同的過程中，因?yàn)槿狈﹄p方當(dāng)事人背景意圖的了解或者錯(cuò)誤理解當(dāng)事人的交易目的產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。
所謂交易的目的，是指委托人送審合同所指向的交易中，委托人簽訂合同的真正動(dòng)機(jī)或希望實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。律師在審查和修改合同中必須十分清楚地了解當(dāng)事人的交易背景，該項(xiàng)合同是買方市場還是賣方市場?當(dāng)事人愿意成就合同的底線和條件是什么?合同雙方就該合同談判中的主要爭議條款是什么等等。在了解這些合同背景的前提下，律師才能有效、準(zhǔn)確地把握合同審查和修改的基本精神、語氣和條款的取舍，才可以了解當(dāng)事人希望成交的合同與該合同存在的風(fēng)險(xiǎn)之間的比重，才能真正采取有效的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。
三、履約能力風(fēng)險(xiǎn)
對當(dāng)事人履行能力的錯(cuò)誤判斷，以及在合同中缺乏對合同不能履行時(shí)風(fēng)險(xiǎn)可控制的條款設(shè)計(jì)所引起的法律風(fēng)險(xiǎn)。
很多情況下，當(dāng)事人對自己的合同履行能力總是較高的估計(jì)，總是認(rèn)為自己會(huì)順利地履行合同，有時(shí)會(huì)簽訂一些超過自己實(shí)際履行能力的合同。一旦履行條件發(fā)生變化，必然會(huì)由于當(dāng)事人履行能力的限制帶來當(dāng)事人無法履行合同的結(jié)果，最終造成一方甚至雙方均有違反合同約定的情形并且導(dǎo)致合同當(dāng)事人產(chǎn)生重大損失。然而爭端一旦發(fā)生，合同雙方必然會(huì)討論和深究出現(xiàn)這種結(jié)果時(shí)，合同中是否已經(jīng)對這種結(jié)果有預(yù)期的救濟(jì)條款的安排。這時(shí)往往是考量律師對合同發(fā)生爭議情況下的條款設(shè)計(jì)的質(zhì)量和律師的預(yù)測能力和水平，如果由于律師的經(jīng)驗(yàn)不足和疏忽，在合同中沒有對可以救濟(jì)的條款進(jìn)行預(yù)期安排，例如違約責(zé)任、保證責(zé)任、賠償責(zé)任或者賠償?shù)臈l件和標(biāo)準(zhǔn)，以及合同爭議的解決途徑和爭議的管轄等條款的設(shè)計(jì)，一旦出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，將會(huì)出現(xiàn)律師對當(dāng)事人難以交代的尷尬局面，而律師作為與當(dāng)事人的服務(wù)合同關(guān)系，這種服務(wù)質(zhì)量的糾紛必然難以避免。
四、條款缺失風(fēng)險(xiǎn)
由于對當(dāng)事人提交的合同缺乏對主要條款的完整性審查，最終導(dǎo)致合同實(shí)際履行中出現(xiàn)嚴(yán)重的障礙。
合同的主要條款的完整性審查是律師審查和修改合同的主要內(nèi)容，律師在審查修改當(dāng)事人提交的合同時(shí)，必須知曉該份合同屬于《合同法》15種有名合同中的哪種類型合同，或者是屬于無名合同中何種法律關(guān)系的合同。作為一個(gè)從事合同審查和修改的專業(yè)法律工作者，應(yīng)當(dāng)明白各類合同的主要條款應(yīng)當(dāng)有哪些，當(dāng)從事具體的合同審查和修改工作時(shí)，不應(yīng)當(dāng)對該類合同基本的審查內(nèi)容發(fā)生遺漏。
五、履約先后風(fēng)險(xiǎn)
合同的履行期限往往是合同當(dāng)事人爭奪的控制條款之一，而通常在合同履行期限的條款設(shè)計(jì)中，有經(jīng)驗(yàn)的律師不會(huì)滿足于自己的委托人的義務(wù)條款在履行期限的設(shè)計(jì)中與簡單的年、月、日掛鉤;相反，很多情況下，律師往往會(huì)將委托人的義務(wù)履行設(shè)計(jì)置于對方當(dāng)事人的義務(wù)之后實(shí)施，而委托人的權(quán)利又往往會(huì)置于對方當(dāng)事人的權(quán)利之前享有，即將合同條款設(shè)計(jì)成《合同法》第66條、67條、68條規(guī)定的先后履行義務(wù)享有抗辯權(quán)的條款。實(shí)踐中，在建設(shè)工程施工合同、商品房買賣合同或者股權(quán)并購合同中常常會(huì)出現(xiàn)這樣的設(shè)計(jì)，這樣的合同設(shè)計(jì)在合同履行中，會(huì)大大降低委托人的法律風(fēng)險(xiǎn)，從而也必然降低律師的法律風(fēng)險(xiǎn)。
六、利益失衡風(fēng)險(xiǎn)
當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)失衡和當(dāng)事人利益反常會(huì)引起一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。
一份雙務(wù)合同，當(dāng)事人在其中的權(quán)利義務(wù)基本上應(yīng)當(dāng)是平衡的，不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)當(dāng)事人在合同中的權(quán)利義務(wù)發(fā)生失衡的情況或者利益反常的情況。如果律師在審查和修改合同中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)出現(xiàn)失衡，合同中基本上是某一方的權(quán)利，另一方基本上只有義務(wù)，或者一方的義務(wù)明顯要重于另一方，這樣的合同相信是很難以達(dá)成一致的。即使最終雙方當(dāng)事人達(dá)成一致簽訂了這樣的合同，實(shí)際上這樣的合同約定是否會(huì)發(fā)生效力很值得商榷。因?yàn)楫?dāng)爭議發(fā)生的時(shí)候，裁判機(jī)關(guān)必然會(huì)考慮合同是否顯失公平，并依照職權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，使律師最終無法向當(dāng)事人解釋清楚其中的緣由。
七、操作障礙風(fēng)險(xiǎn)
合同條款中約定一些看似有利但卻無法操作的條款誤導(dǎo)委托人，一旦遇到操作障礙，容易引起委托人與律師的責(zé)任爭議。
我們常常發(fā)現(xiàn)，一些當(dāng)事人在提供的合同修改稿甚至是律師幫助起草的合同文本中，會(huì)有一些看似有利但是實(shí)際卻無法操作的合同條款。當(dāng)我們對這些條款進(jìn)行審查和修改時(shí)，必須考慮合同條款尤其是反映權(quán)利義務(wù)的條款必須具有可操作性，否則一旦遇到操作障礙，當(dāng)事人必然會(huì)遷怒于律師，律師的風(fēng)險(xiǎn)豈能回避?
八、指代錯(cuò)位風(fēng)險(xiǎn)
律師在審查和修改合同中，要注意合同的主體指代用語錯(cuò)位也會(huì)發(fā)生爭議和風(fēng)險(xiǎn)。
合同中當(dāng)事人的主體全稱常常會(huì)被甲方或者乙方等詞語所替代，這是慣例。但是我們必須注意，一旦在合同中設(shè)定權(quán)利義務(wù)時(shí)，甲方或者乙方的指代關(guān)系是絕對不允許錯(cuò)位的。筆者就曾經(jīng)見到過一份合同由于指代關(guān)系錯(cuò)位，引起一場數(shù)千萬元的糾紛訴訟。
九、表意不明風(fēng)險(xiǎn)
律師還應(yīng)注意，合同的文字意思表示不明或者表示錯(cuò)誤導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)。
合同的文字表述應(yīng)當(dāng)是十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，文字含義在條款中的理解不應(yīng)當(dāng)發(fā)生歧義。實(shí)踐中由于合同條款的文字表達(dá)意思不明或者錯(cuò)誤的例子比比皆是。律師絕對不能在類似的問題上出現(xiàn)失誤或者錯(cuò)誤，否則導(dǎo)致委托人的損失只有律師自吞苦果。
十、失職被騙風(fēng)險(xiǎn)
對當(dāng)事人的誠信審查判斷失誤，也會(huì)導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)。
律師在合同審查和修改中，必須審查雙方當(dāng)事人的誠信度。律師審查對方當(dāng)事人的誠信度，是為了防止委托人由于輕信對方造成合同財(cái)產(chǎn)被騙。律師審查委托人的誠信度是為了防止委托人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相甚至利用律師社會(huì)信任度為自己掩飾虛假的、違法的目的，其中最常見的是合同詐騙或者金融詐騙的糾紛常常會(huì)牽涉律師，卷入被司法調(diào)查的尷尬。
總之，合同的審查和修改絕不是停留在表面的文章，需要律師用學(xué)識(shí)和智慧去履行該項(xiàng)律師的職責(zé)，一個(gè)律師如果要?jiǎng)偃魏贤瑢彶楹托薷牡墓ぷ鳎仨毲诿惚M責(zé)，理性智慧，依靠律師嫻熟的業(yè)務(wù)技巧，對待審查合同反復(fù)研究，認(rèn)真審查，依法修改，真正維護(hù)委托人的合法權(quán)益，如此才能最終避免律師在該項(xiàng)業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)。
鄭文吉律師辦案心得：簡單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡單化。
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中國人民大學(xué) 經(jīng)濟(jì)學(xué)碩士，北京市盈科律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，北京市律師協(xié)會(huì)會(huì)員、中華全國律師協(xié)會(huì)會(huì)員。鄭文吉律師從事法律工作近十年，曾擔(dān)任多家企事業(yè)單位的法律顧問，代理過大量的民商事、婚姻、工傷賠償、房地產(chǎn)糾紛、刑事辯護(hù)等多種訴訟案件和非訴案件，積累了很豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)，得到了廣大當(dāng)事人的認(rèn)可和好評。 鄭文吉律師可以熟練使用韓語，日語，英語為客戶提供法律服務(wù)。
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