根據(jù)刑法第二百七十一條第一款規(guī)定，公司、企業(yè)或其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役，數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。從法條上可見，職務(wù)侵占罪在數(shù)額上，沒(méi)有作出明確的規(guī)定。而參照最高人民法院頒布的解釋，在數(shù)額較大上規(guī)定了“5000—20000元”的選擇幅度，在數(shù)額巨大上，也僅把10萬(wàn)元作為數(shù)額巨大的起點(diǎn)，而沒(méi)有規(guī)定上限，因此，筆者認(rèn)為，在職務(wù)侵占罪的量刑上，應(yīng)注意兩個(gè)問(wèn)題。一是正確把握數(shù)額巨大的度量，在主刑上合理地在5—15年有期徒刑的幅度內(nèi)量刑，綜合考慮具體的犯罪情節(jié)。二是充分利用附加財(cái)產(chǎn)刑，對(duì)于一些數(shù)額巨大且社會(huì)影響惡劣、情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)盡可能地適用沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，以體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅性和刑法的震攝力。
1、在共同犯罪中涉及職務(wù)侵占罪的定性問(wèn)題
在現(xiàn)實(shí)生活中，犯罪形態(tài)往往是復(fù)雜多樣的，任何犯罪都不僅僅限于個(gè)人實(shí)施，往往有數(shù)人共同實(shí)施的情況。實(shí)際生活中，公司、企業(yè)或其他單位中的國(guó)家工作人員與單位外人員共同侵占本單位財(cái)物；公司、企業(yè)、單位中的非國(guó)家工作人員與單位外人員共同侵占本單位財(cái)物；本單位中的國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員共同侵占本單位財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)如何定性？2000年6月以前，在刑法理論界，就此問(wèn)題主要有以下幾種學(xué)說(shuō)：
（1）分別定罪說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為應(yīng)根據(jù)主體的不同身份分別定罪，即對(duì)公司、企業(yè)或其他單位中的國(guó)家工作人員定貪污罪，對(duì)公司、企業(yè)或其他單位的非國(guó)家工作人員定職務(wù)侵占罪。
（2）主犯決定說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為應(yīng)以主犯的身份來(lái)確定共同犯罪的罪名，主犯構(gòu)成何罪，對(duì)于其他共同犯罪人也以何罪處罰。
（3）實(shí)行犯決定說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為應(yīng)根據(jù)實(shí)行犯的犯罪性質(zhì)來(lái)確定共犯的犯罪性質(zhì)。
（4）區(qū)別對(duì)待說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為如果共同犯罪的實(shí)施利用了國(guó)家工作人員的職務(wù)之便的，應(yīng)定貪污罪。如果共同犯罪行為僅僅是利用公司、企業(yè)或其他單位中國(guó)家工作人員之外的其他人員的職務(wù)之便的，應(yīng)定職務(wù)侵占罪。
2000年6月27日，最高人民法院審判委員會(huì)第1120次審判委員會(huì)會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》，并于2000年7月8日施行，依照該《解釋》規(guī)定：⑴行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、盜取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。⑵行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪論處。⑶公司、企業(yè)或其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。
該司法解釋的通過(guò)及施行，及時(shí)地為刑法第二百七十一條提供了補(bǔ)充規(guī)定，為解決刑事司法實(shí)踐中就職務(wù)侵占罪的認(rèn)定所出現(xiàn)的一些疑難問(wèn)題提供了法律依據(jù)。
2、公司、企業(yè)或其他單位的人員在從事業(yè)務(wù)活動(dòng)中將其他單位或個(gè)人因錯(cuò)誤交付的數(shù)額較大的財(cái)物非法占為已有的，是否以職務(wù)侵占定罪？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以職務(wù)侵占罪認(rèn)定，理由是行為人的收受行為是一種表見代理行為，誤交財(cái)物的單位始終認(rèn)為所誤交的財(cái)物是由行為人所在單位收受的，一旦發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤，就會(huì)向該單位索還，其單位也有義務(wù)償還，因此行為人侵占的其實(shí)是本單位的財(cái)物。筆者不同意這種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，行為人將其他單位錯(cuò)誤交付的數(shù)額較大的財(cái)物非法占為已有的，應(yīng)以侵占罪論處。首先行為人所在單位并未實(shí)際占有財(cái)物，“表見代理”僅是錯(cuò)付一方的措詞而已。其次，行為人對(duì)于占有的財(cái)產(chǎn)，在取得之前，根本沒(méi)有非法占有的故意，行為人占有該份財(cái)物，是由于支付方的疏忽、過(guò)錯(cuò)造成的，行為人的持有是被動(dòng)的，嚴(yán)格地說(shuō)應(yīng)當(dāng)屬于不當(dāng)?shù)美姆懂牐捎跀?shù)額較大，又已被行為人非法占為己有，行為的性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，構(gòu)成侵占罪。
3、在國(guó)有公司企業(yè)中，一般職工侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為，應(yīng)如何定性？筆者認(rèn)為根據(jù)刑法第九十條、第三百八十二條的規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)中的一般職工不具備國(guó)家工作人員的身份，也就是說(shuō)對(duì)國(guó)有公司企業(yè)的一般職工侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為不構(gòu)成貪污罪。如果國(guó)有公司、企業(yè)的一般職工是利用本人勞務(wù)上形成的便利而非法占有基于勞務(wù)關(guān)系而持有的單位財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。如果利用的是由于工作關(guān)系而造成的其他熟悉環(huán)境等便利條件而非法占有公司財(cái)產(chǎn)的，則應(yīng)以盜竊、侵占等其他犯罪處理。了解最新受賄罪立案標(biāo)準(zhǔn),受賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn),請(qǐng)關(guān)注北京刑事律師。
趙正彬律師辦案心得：簡(jiǎn)單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡(jiǎn)單化。
關(guān)注微信“趙正彬律師”(微信號(hào))，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
掃描二維碼，關(guān)注趙正彬律師
（聲明：本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表法邦網(wǎng)立場(chǎng)。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來(lái)源“趙正彬律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：北京市浩偉律師事務(wù)所
咨詢電話： 13811068599
關(guān)注北京資深刑事辯護(hù)律師，了解最新刑事法律動(dòng)態(tài)，品味人生哲理故事，點(diǎn)亮智慧人生。
執(zhí)業(yè)律所：北京市浩偉律師事務(wù)所
咨詢電話：13811068599
關(guān)注北京資深刑事辯護(hù)律師，了解最新刑事法律動(dòng)態(tài)，品味人生哲理故事，點(diǎn)亮智慧人生。
使用微信掃描二維碼
關(guān)注趙正彬律師
