【裁判要旨】房屋行政主管部門對未經(jīng)審批而改建、重建的房屋，可因現(xiàn)實狀況與不動產登記簿記載的權利狀況不一致，將其認定為附有違法建筑并結構相連的房屋進而其限制交易。如何認定這類房屋買賣合同的效力，實踐中存在分歧。善意買受人根據(jù)不動產登記的公示公信原則，確信登記的權利狀態(tài)與現(xiàn)實狀態(tài)相一致，此信賴利益應予保護；根據(jù)區(qū)分原則，房屋因附有違法建筑而無法過戶應屬合同履行范疇，不影響合同效力。因此，這類合同如不具備合同法第五十二條的無效情形，應當認定有效。出賣人負有將房屋恢復至原登記的權利狀態(tài)并消除行政限制的義務。在買受人同意按現(xiàn)狀交付并自愿承擔恢復原狀義務的情況下，出賣人應按誠實信用原則將房屋交付買受人，并于買受人將房屋恢復原狀、消除行政限制后協(xié)助完成過戶手續(xù)。
【案情】
原告（反訴被告）：丁福如。
被告（反訴原告）：石磊。
2008年10月7日，石磊與丁福如簽訂買賣合同，約定丁福如向石磊購買其名下的上海市長寧區(qū)某某路189號某幢房屋及該房屋占用范圍內的土地使用權，房地產權證號為長2008002091，房屋類型花園住宅，建筑面積661.96平方米，該房屋占用范圍內的土地使用權2052.9平方米，轉讓價款人民幣5600萬元；石磊應于2008年12月18日前騰出該房屋并通知丁福如進行驗收交接；雙方于2008年11月8日前共同向房地產交易中心申請辦理轉讓過戶手續(xù)；石磊如未按約定的期限將上述房屋交付（包括房地產交接及房地產權利轉移）給丁福如，應當按丁福如已付款的日萬分之五,向丁福如支付自合同約定的交付日起至實際交付日止的違約金；雙方應于簽訂合同并申請辦理公證手續(xù)之當日，通過上海中原物業(yè)顧問有限公司支付首期房價款100萬元，于2008年10月10日支付剩余首付款2000萬元（該款項由中原公司代為保管至雙方進入交易中心后轉付石磊），尾款100萬元由中原公司暫為保管；丁福如以貸款方式支付剩余3500萬元。上述買賣合同簽訂當日,上海市某公證處向上海市房地產登記機構查詢，確認上述房屋無抵押及其他權利受限制的登記記錄。丁福如按約支付房款。11月18日，上海市長寧區(qū)房屋土地管理局向上海市長寧區(qū)房地產交易中心發(fā)出通知單,認定上述房屋附有違法建筑并結構相連，根據(jù)《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第四十二條第三款的規(guī)定，不予辦理房地產轉移以及抵押登記手續(xù)。丁福如認為應繼續(xù)履行買賣合同,石磊可按目前現(xiàn)狀交付房屋，由其自行恢復至房地產權證登記狀態(tài)，石磊應于房屋恢復原狀后協(xié)助辦理產權變更手續(xù)。因石磊未按約交付房屋，應承擔違約責任。而石磊則認為其前妻的妹妹于2006年已將上述房屋拆除并重建，因原建筑已滅失，目前存在的是違法建筑，雙方所簽買賣合同應歸無效。
【審判】
上海市長寧區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，不動產登記簿記載的內容具有公示、公信效力，丁福如因信賴不動產登記而與權利人石磊簽訂買賣合同，石磊也未將上述房屋現(xiàn)狀與登記信息不符的事實如實告知丁福如，丁福如的信賴利益應受保護。根據(jù)物權區(qū)分原則，雙方的買賣合同雖因行政機關限制交易而存在履行障礙，但并不當然無效，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，該合同自成立時生效。且該合同不具備我國合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，應屬有效。雖然行政機關認定上述房屋附有違法建筑并限制其交易，但不動產物權未滅失，繼續(xù)履行買賣合同在法律上或事實上均系可能。石磊明知房屋附有違法建筑仍予出售，應依誠實信用原則自行采取措施消除違法狀態(tài)后將房屋交付給丁福如。丁福如自愿按現(xiàn)狀接受房屋并替代石磊承擔恢復原狀的義務，于法不悖，可予準許。石磊應于房屋恢復原狀并通過行政機關審查認可、撤銷交易限制后，協(xié)助丁福如辦理過戶手續(xù)。石磊應承擔遲延交付房屋的違約責任，但房屋權利交付取決于能夠撤銷行政機關的交易限制，此系丁福如自愿承擔的交易風險，因此石磊的違約責任應計算至實際交付房屋時止；又因丁福如已支付給中原公司的購房款2000萬元，尚不具備轉交給石磊的條件，違約金的計算基數(shù)應以石磊實際收到的數(shù)額為準。
據(jù)此，判決：被告石磊將上述房屋交付原告丁福如；被告石磊支付原告丁福如逾期交房違約金，以人民幣100萬元為本金，從2008年11月9日至實際交付房屋時止，按每日萬分之五計算；被告石磊應于原告丁福如將上述房屋恢復至產權登記狀態(tài)且行政機關撤銷上述房屋房地產轉移登記限制后，協(xié)助原告丁福如辦理上述房屋的房地產權變更登記手續(xù)；原告丁福如支付被告石磊剩余購房款人民幣3500萬元；駁回被告石磊的反訴請求。
宣判后，石磊不服一審判決，提起上訴。
上海市第一中級人民法院經(jīng)審理認為：雙方交易上述房屋的意思表示及交易價格系屬真實，結合不動產登記的公示、公信效力，買賣合同當屬有效。在石磊未能將房屋恢復原狀的情況下，丁福如同意按現(xiàn)狀交付房屋，并自愿承擔恢復原狀的義務，因此在行政機關撤銷交易限制后，雙方完成權利交付是可行的，買賣合同能夠繼續(xù)履行。綜上，判決：駁回上訴，維持原判。
【評析】
建造人建造違法建筑多是為了賣與他人獲取利益，實踐中的糾紛也多因此而產生?！跋忍爝`法性”的違法建筑是否能夠流通，為其訂立的買賣合同是否有效，已成為理論界和實務界爭論不一的問題。
關于違法建筑買賣合同的效力問題，理論上主要有三種觀點：合同無效說、效力待定說和合同有效說。
1．合同無效說。認為違法建筑違反行政性法律法規(guī)的規(guī)定，具有先天的違法性。訂立的違法建筑買賣合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應為無效合同。
2．合同效力待定說。認為應以違法建筑是否可以經(jīng)過補辦手續(xù)轉變?yōu)楹戏ńㄖ闃藴蚀_定合同的效力。即只要在合同訂立之后，違法建筑人依法補辦了有關土地管理和城市規(guī)劃方面的手續(xù)，違法建筑也就從違法轉為合法，合同的效力得以補正而有效；相反如果不能補辦相關手續(xù)的，合同就歸于無效。
3．合同有效說。認為當事人訂立的違法建筑買賣合同是有效的，其理由在于買賣合同的債權效力取決于訂立該買賣合同的負擔行為的效力，與出賣人的物權處分行為的效力無關。違法建筑的違法性不能阻卻買賣合同的有效成立。違法建筑無法初始登記導致無法辦理產權過戶登記，亦不能影響買賣合同的效力。
筆者同意最后一種觀點，具體分析如下。
一、違法建筑買賣合同并未違反效力性規(guī)范
合同法第五十二條第四款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定訂立的合同無效?！睂嵸|上，該條款在適用中，只有那些違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定中的效力性規(guī)范，才導致合同無效。在法理學上，強行性法規(guī)分為強制規(guī)范和禁止規(guī)范，禁止規(guī)范又可分為取締性規(guī)范與效力性規(guī)范，效力性規(guī)范是指法律法規(guī)明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同不成立或無效。違法建筑雖然違反的是國家法律的強制性規(guī)定，但從法條以及實際操作來看，違法建筑的買賣違反的并非效力性規(guī)定，而只是取締性規(guī)定，因此違法建筑的違法性并不能導致其買賣合同的必然無效。
二、違法建筑下的負擔行為效力不受處分行為效力的影響
房屋買賣合同的過程實質上存在兩個法律事實：一個是作為物權變動原因的買賣合同；二是作為訂立合同目的的所有權轉移。訂立房屋買賣合同的行為，即在當事人之間設立了債權債務關系，此種行為是雙方當事人設定的負擔行為，是物權變動的原因行為。轉移所有權的行為是當事人的處分行為，是物權變動的結果行為。物權法第十五條中已明確規(guī)定了物權設立、變更、轉移、消滅的負擔行為與處分行為的效力相區(qū)分的原則。根據(jù)物權區(qū)分原則，作為原因行為的負擔行為與作為結果行為的處分行為分別依不同的法律規(guī)范來調整，違法建筑買賣的合同效力與違法建筑物權的設立或變動依據(jù)不同的法律規(guī)范來確定。因此，違法建筑買賣合同的效力之取決于合同本身的效力。
違法建筑買賣合同不同于一般買賣合同的特殊之處就在于其標的物的違法性，但標的物的違法性不能等同于法律行為的違法性，標的物的違法不能決定法律行為的違法。標的物違法是指標的物的產生不符合法定的程序或法定的方式或其他法律禁止性規(guī)定，而法律行為被宣布無效或被撤銷是由于該行為有損他人的利益或社會公共利益。因此，影響法律行為的效力并非取決于標的物，而應由法律行為本身是否有損他人或社會公共利益來決定的。對于違法建筑買賣而言，買賣合同的標的具有違法性，但這并不能否定買賣合同的效力。只有那些違反法律法規(guī)強制性規(guī)范中的效力性規(guī)范，構成對他人或公共利益重大侵害的買賣合同，才可否定其效力。行政機關要想避免管制的落空，完全可以采取對違章建造人予以處罰等制裁措施，而不應要求私法規(guī)范去否定私法行為的效力。
不論是違法建筑無法進行初始登記還是簽訂買賣合同后無法完成過戶登記，均不影響買賣合同的效力。物權法上登記的作用在于公示，并產生相應的公信力，不登記僅影響公示，不能產生公信的效果而已。在物權變動中，登記發(fā)生物權移轉的效力。登記行為從性質上來說具有公法性質，是行政機關對私有財產的管理行為，是一種行政確認行為。買受人在與違法建筑出賣人簽訂合同時要盡到購買者的當心義務，即買受人要實地查看房屋以及查閱房屋登記簿。在違法建筑被確定為違法后，行政機關應采取相應的行政行為，而不能斷然地否定當事人間的意思表示的合意，進而認定買賣合同無效，否則必然會影響交易安全和市場秩序，是公權力對私權利的干涉，不利于私有財產的保護，也違背物權法的基本宗旨。
三、將違法建筑買賣合同認定為有效合同更加符合現(xiàn)實需要
違法建筑具有與合法建筑相同的使用價值，當事人訂立買賣合同轉移違法建筑權利，在一定程度上可以做到物盡其用，滿足特定群體的實際需要，也促進了市場交易。斷然地將違法建筑買賣合同認定為無效，必然對之前已通過訂立違法建筑買賣合同而建立起的有序關系打破，使原本簡單有序的利用關系和利益關系被強制回復到合同訂立之前的狀態(tài)，這是雙方當事人均不希望的，出于對交易安全和財產利用秩序的保護，將違法建筑買賣合同認定為有效更為妥當。
四、附有違法建筑的房屋買賣合同的效力
一些建筑物整體上是合法建筑，但在合法建筑存續(xù)期，業(yè)主或所有人的逐利行為或因其他種種原因，合法建筑被私自改建、搭建或擴建，且已遠遠超出原有的合法建筑的四至、高度等。行政機關往往將此類建筑稱為附有違法建筑并結構相連的房屋。在實踐中，房屋出賣人出賣的房屋往往是這些附有違法建筑并結構相連的房屋。附有違法建筑并結構相連的房屋，是指建造人未取得建設工程許可或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定，在合法房屋上搭建、改建、擴建相應建筑物或構筑物而形成的房屋，此時的房屋由合法部分和違法部分共同構成，并且合法部分與違法部分是結構相連的。在法律性質上，此時的房屋具有雙重性，其原有房屋的性質是合法的，而未取得建設工程許可或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定在合法房屋上搭建、改建、擴建的相應建筑物或構筑物不具有合法性，屬于違法建筑或違法構筑物。建筑人對于違法部分的建筑物或構筑物也享有所有權，理由如前文所述，但是在處分時應有所區(qū)別。實踐中，當事人要完成過戶登記必須要恢復原狀，將違法的部分予以拆除，方可完成過戶。
在認定附有違法建筑房屋的買賣合同的效力時，一定要將負擔行為與處分行為區(qū)分開來。在當事人訂立附有違法建筑房屋的買賣合同前，買受人應盡買主當心義務，必然會查看登記薄，并實地查看。由于在登記薄上僅體現(xiàn)合法建筑部分的權利狀況，對于違法建筑的部分無法體現(xiàn)，在實地查看時往往也無法察知。當事人簽訂買賣合同是基于合法建筑部分的登記狀況，買受人善意信賴登記的公示公信力，即使物權登記狀況與房屋的實際狀況不一致，也推定物權登記的正確性，當事人信賴登記而訂立的合同，法律應該予以保護，對于合同的效力也應給予肯定。
五、買賣合同的履行
雖然行政機關對附有違法建筑房屋的權利轉移作出限制，但物權未滅失，不能就此認定買賣合同法律上或事實上履行不能。行政機關限制交易的目的在于督促違法行為人糾正違法行為，履行法律手續(xù)；出賣人即使未出售房屋，也應按照行政機關的要求進行整改，使房屋恢復至合法狀態(tài)，恢復原狀系出賣人應盡的行政法上的義務。出賣人明知房屋附有違法建筑仍予出售，應依誠實信用原則全面履行合同義務；對于房屋存在的違法狀態(tài)，應自行采取相應措施予以消除后交付買受人。買受人在本案中同意出賣人按現(xiàn)狀交付房屋，并自愿替代出賣人承擔恢復原狀的義務，買受人的意思表示不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，亦符合行政機關的執(zhí)法目的，但買受人在恢復原狀時，房屋的四至、外觀形狀、層高等應與登記內容一致，質量應符合國家規(guī)定的建筑標準。出賣人應于買受人恢復原狀、通過行政機關審查認可并撤銷交易限制后，再協(xié)助買受人辦理產權手續(xù)。
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