【狀眼看法】私募（PrivatePlacement）是相對(duì)于公募（Publicoffering）而言，是就證券發(fā)行方法之差異，以是否向社會(huì)不特定公眾發(fā)行或公開(kāi)發(fā)行證券的區(qū)別，界定為公募和私募，或公募證券和私募證券。而目前關(guān)于非法集資還沒(méi)有唯一的準(zhǔn)法定概念，而且刑法也沒(méi)有規(guī)定非法集資罪的罪名，根據(jù)刑法規(guī)定，與非法集資有關(guān)的罪名有：是非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等。根據(jù)《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》(銀發(fā)[1999]41號(hào))規(guī)定：“非法集資”是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。因?yàn)樗侥夹袨榕c非法集資行為存在類(lèi)似的特點(diǎn)，故前者很容易觸犯后者的邊界，那么應(yīng)該如何對(duì)兩者的邊界進(jìn)行區(qū)分，避免前者向后者的轉(zhuǎn)化，本文試圖給出答案。
一、私募與非法集資活動(dòng)邊界的模糊性
廣義的私募，指非公開(kāi)募集資金的行為。這種投資形式應(yīng)當(dāng)具備一定的特征，達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，并以此區(qū)別于“公募”或者非法集資行為。
根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，私募有不同的分類(lèi)。如根據(jù)募集資金的用途可分為私募股權(quán)基金和私募證券基金，根據(jù)募集資金的方式可分為公司式募集、契約式募集、有限合伙式募集等等。2011年11月2日，國(guó)家發(fā)展改革委辦公廳出臺(tái)《關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《通知》”）進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定：“股權(quán)投資企業(yè)的資本只能以私募方式，向特定的具有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承受能力的合格投資者募集，不得通過(guò)在媒體（包括各類(lèi)網(wǎng)站）發(fā)布公告、在社區(qū)張貼布告、向社會(huì)散發(fā)傳單、向公眾發(fā)送手機(jī)短信或通過(guò)舉辦研討會(huì)、講座及其他公開(kāi)或變相公開(kāi)方式（包括在商業(yè)銀行、證券公司、信托投資公司等機(jī)構(gòu)的柜臺(tái)投放招募說(shuō)明書(shū)等），直接或間接向不特定或非合格投資者進(jìn)行推介。股權(quán)投資企業(yè)的資本募集人須向投資者充分揭示投資風(fēng)險(xiǎn)及可能的投資損失，不得向投資者承諾確保收回投資本金或獲得固定回報(bào)?！?/p>
目前我國(guó)對(duì)界定“私募”行為的標(biāo)準(zhǔn)比較一致，包括：（1）人數(shù)限定；（2）不得定期返息；（3）不得公開(kāi)募集；（4）單個(gè)投資者投資金額不得少于100萬(wàn)元人民幣；（5）3名以上高管；（6）工商注冊(cè)及備案。而非法集資行為，根據(jù)《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》的規(guī)定，是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債權(quán)、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾募集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或者給予回報(bào)的行為。為了懲治非法集資犯罪活動(dòng)，最高人民法院會(huì)同中國(guó)銀監(jiān)會(huì)等有關(guān)單位，研究制定了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《解釋》”），該解釋第1條規(guī)定，非法集資活動(dòng)應(yīng)同時(shí)具備以下4個(gè)條件：（1）未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（2）通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（4）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。
從《解釋》的規(guī)定來(lái)看，非法集資行為與私募的主要特征是不相容的，然而在我國(guó)，私募的實(shí)際運(yùn)作并不完全規(guī)范，非法集資活動(dòng)屢屢把自己打造為私募的形象或直接以私募為名，故非法集資活動(dòng)與私募之間尚存在很多模糊的邊界，令公眾難以辨識(shí)。下文將從非公開(kāi)性、利誘性、資金運(yùn)作方式和募集對(duì)象的社會(huì)性等幾個(gè)方面展開(kāi)探討。
二、從資金的募集方式進(jìn)行界分
（一）招募方式的非公開(kāi)性
一般認(rèn)為，私募主要通過(guò)非公開(kāi)方式面向少數(shù)機(jī)構(gòu)投資者或個(gè)人募集，它的銷(xiāo)售和贖回都是基金管理人通過(guò)私下與投資者協(xié)商進(jìn)行，禁止利用任何大眾傳媒做廣告宣傳，禁止一般性廣告和公開(kāi)勸誘。一旦采用任何公開(kāi)的方式，就屬于非法集資行為。而“非公開(kāi)方式”到底有哪些方式，尚無(wú)法律作出正面規(guī)定。因此，私募不可避免地存在違法招募行為。同時(shí)，“公開(kāi)性”是非法集資活動(dòng)的特征之一，非法集資行為人必定要隱蔽這一特征，利用所謂的“非公開(kāi)”方式，甚至直接以“私募”為名進(jìn)行招募。因此，私募與非法集資側(cè)重在非公開(kāi)的方式上進(jìn)行界分。
私募基金的投資人一般通過(guò)以下方式參與私募基金：（1）直接認(rèn)識(shí)基金管理人；（2）依據(jù)在上流社會(huì)獲得的可靠投資消息和間接介紹等；（3）機(jī)構(gòu)投資者的間接投資；（4）投資銀行、證券中介公司或投資咨詢公司的特別推介；（5）對(duì)沖基金研究咨詢機(jī)構(gòu)提供的信息；（6）通過(guò)其他基金轉(zhuǎn)入等。在這6種方式中，前2種方式是面向自然人的，后4種方式面向法人。但是以上這幾種方式是從投資者的角度進(jìn)行歸納，帶有被動(dòng)性特征，仍然難以解釋一個(gè)私募基金項(xiàng)目如何能被投資人認(rèn)識(shí)。因此，需要進(jìn)一步澄清的是，“非公開(kāi)性”針對(duì)的是特定的“私募產(chǎn)品（項(xiàng)目）”不得進(jìn)行公開(kāi)的宣傳，但并不禁止對(duì)私募的發(fā)起人（如基金公司）、過(guò)往業(yè)績(jī)、私募基金管理人等進(jìn)行公開(kāi)宣傳。故私募基金可以通過(guò)對(duì)基金公司、經(jīng)理人做廣告、參與電視訪談節(jié)目、路演等方式，吸引投資人的注意。
值得一提的是路演這種方式。路演本意譯自英文的RoadShow，是國(guó)際上廣泛采用的證券發(fā)行方式，是券商發(fā)行債券前，針對(duì)機(jī)構(gòu)投資者的推介活動(dòng)，主要方式是舉辦推介會(huì)。在推介會(huì)上，券商與投資人之間進(jìn)行充分的溝通和交流，促進(jìn)股票發(fā)行。在我國(guó)，私募可以采用路演的方式。但無(wú)論采用何種方式，都應(yīng)當(dāng)具備“非公開(kāi)”的特征，因而以下兩點(diǎn)必須遵守：一是在宣傳過(guò)程中只能出現(xiàn)“過(guò)往的”私募產(chǎn)品，而禁止出現(xiàn)“準(zhǔn)備募集”的資金項(xiàng)目；二是“路演”這種方式，并不是我們從字面上理解的在馬路上針對(duì)過(guò)往的不特定公眾直接進(jìn)行，而必須是在特定場(chǎng)所內(nèi)針對(duì)特定的投資人進(jìn)行的推介會(huì)。這兩點(diǎn)也是判斷“非公開(kāi)”的標(biāo)準(zhǔn)。
非法集資人一般會(huì)主動(dòng)募集并采用變相公開(kāi)的手段。不排除非法集資人會(huì)利用一個(gè)完全真實(shí)的私募基金項(xiàng)目或一個(gè)合法的投資公司來(lái)達(dá)到實(shí)際非法集資的目的，但是其會(huì)刻意曲解其采取的募集手段或混淆私募的手段。例如采用召開(kāi)宣講會(huì)的方式。因?yàn)樾v會(huì)的環(huán)境相對(duì)封閉，參加人相對(duì)固定和有限，非法集資人將此冠之以“路演”，解釋為“不公開(kāi)”，與私募的路演推介會(huì)進(jìn)行混同。在我國(guó)，路演的概念已經(jīng)完全變異，演變成為企業(yè)宣傳推廣產(chǎn)品的一種途徑，比如新聞發(fā)布會(huì)、產(chǎn)品發(fā)布會(huì)、產(chǎn)品展示、優(yōu)惠熱賣(mài)、以舊換新、現(xiàn)場(chǎng)咨詢、填表抽獎(jiǎng)、禮品派送、有獎(jiǎng)問(wèn)答、文藝表演、游戲比賽等公開(kāi)的現(xiàn)場(chǎng)活動(dòng)，都被企業(yè)冠之以“路演”之名。又如向社會(huì)不特定公眾撥打電話推介、發(fā)送手機(jī)短信、發(fā)送郵件、在網(wǎng)頁(yè)上插入廣告窗口等，因?yàn)榻邮杖艘话闶菃为?dú)的個(gè)體，非法集資人也往往將此解釋為“一對(duì)一”，具有“不公開(kāi)性”。非法集資人會(huì)刻意宣稱(chēng)“私募是不能公開(kāi)宣傳的”，這更令公眾誤以為這是符合私募特征的行為。變相公開(kāi)可以從兩個(gè)方面進(jìn)行判斷：一是以人傳人的方式，這是一種主動(dòng)的行為方式，而且同樣能夠達(dá)到向社會(huì)公眾宣傳的效果；二是對(duì)投資人不加選擇、不特定。此時(shí)即使是一對(duì)一，貌似不公開(kāi)，實(shí)際也是變相公開(kāi)方式。
2003年1月，被告人陳某在未實(shí)際出資的情況下，注冊(cè)成立了颶寰公司。后未經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，即以颶寰公司名義與客戶簽訂《投資代理項(xiàng)目合同》，約定由颶寰公司為客戶代理投資商品期貨交易，并承諾一年24%的固定投資收益率。陳某將其中部分錢(qián)款投入以其個(gè)人名義開(kāi)設(shè)的期貨交易賬戶后，非但未獲得預(yù)期收益，反而處于連年虧損狀態(tài)。為向客戶支付允諾的高額利息，陳某自2005年起，虛構(gòu)期貨交易高盈利的事實(shí)，讓颶寰公司員工以此繼續(xù)招攬客戶，并與客戶簽訂《投資委托管理合同》，約定客戶最多承擔(dān)10%的虧損風(fēng)險(xiǎn)，超過(guò)24%的投資收益由颶寰公司與客戶按比例分成，同時(shí)颶寰公司按照客戶投資本金2.5%的比例收取“居間費(fèi)”。其后陳某按照其虛構(gòu)的高盈利率與客戶結(jié)算并返還本金和收益。至2010年11月，陳某先后與580名客戶簽訂投資管理合同2117份，涉及資金4億5千余萬(wàn)元。其中3億9千萬(wàn)余元資金進(jìn)入陳某控制的38個(gè)銀行賬戶。經(jīng)查，陳某投入期貨交易的資金有8千余萬(wàn)元，用于其經(jīng)營(yíng)的颶寰公司等幾家公司及其組建的一個(gè)車(chē)隊(duì)的資金有7千余萬(wàn)元，而將大部分資金約2億4千余萬(wàn)元用于返還客戶本金、收益，另有部分錢(qián)款用于本人購(gòu)房、購(gòu)車(chē)等個(gè)人消費(fèi)。至案發(fā)時(shí)，尚有263份合同202名客戶尚未結(jié)清資金。在此案中，陳某本人及其雇傭的業(yè)務(wù)員均承認(rèn)公司不做任何廣告宣傳，一般通過(guò)親戚朋友之間相互介紹的方式拉來(lái)客戶投資?？梢?jiàn)，陳某規(guī)避了廣告宣傳這種公開(kāi)的方式，而采用了以人傳人的變相公開(kāi)方式，因此屬于非法集資活動(dòng)。
（二）信息披露的非公開(kāi)性
私募基金的投資方式也具有“非公開(kāi)”的特征，即投資過(guò)程更具隱蔽性，絕少涉及公開(kāi)市場(chǎng)的操作，與公募基金相比，私募基金一般無(wú)須披露交易細(xì)節(jié)、詳細(xì)的投資目標(biāo)和投資組合等信息。但此時(shí)的非公開(kāi)并不等于保密，而是在披露對(duì)象和披露內(nèi)容上有著嚴(yán)格限制。
1.披露對(duì)象：投資人和監(jiān)管機(jī)構(gòu)。私募基金的信息披露與公募基金相比，要求相對(duì)寬松，但并非完全免除了信息披露的義務(wù)。因?yàn)樾畔⑴妒莾蓚€(gè)方面的，一是對(duì)投資人而言，投資人需要在一定范圍內(nèi)了解到必要的信息；另一方面是對(duì)監(jiān)管當(dāng)局而言。如果資金量比較大，監(jiān)管當(dāng)局需要知情，并預(yù)測(cè)和控制可能對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的潛在系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。私募基金可以不主動(dòng)披露，但是在投資人或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求時(shí)，必須披露。披露的時(shí)間頻次及信息量不必達(dá)到公募基金的標(biāo)準(zhǔn)，但每一段時(shí)間（半年或者1年）應(yīng)向投資人公布投資組合和收益、虧損狀況等。信息披露不足，反而影響投資人對(duì)私募基金的信任。所以合法的私募必須進(jìn)行特定的信息披露。
非法集資人則不進(jìn)行信息披露。其主要采取兩種方式掩飾：一是刻意保持神秘性，以掩蓋其非法行為，并偷換概念，向投資人宣傳“私募是‘灰色’地帶，不受政策監(jiān)管”、“私募沒(méi)有信息披露義務(wù)”等等。作出這種宣傳的，就是非法集資行為。二是當(dāng)投資人問(wèn)及資金去向、投資方向、資金運(yùn)作情況時(shí)，非法集資人隱瞞實(shí)際的虧損狀況或編造虛假的盈利信息欺騙投資人。
在上述案例中，陳某在資金實(shí)際虧損的情況下，編造高收益率，以此欺騙投資人不回收資金并吸引更多的投資人，導(dǎo)致絕大多數(shù)投資人誤以為其資金運(yùn)作良好，已經(jīng)盈利或?qū)⒂泻艽笥茨芴岣呔?，而輕信了這些虛假信息。
2.披露內(nèi)容：風(fēng)險(xiǎn)提示。私募基金信息披露最基本的內(nèi)容是應(yīng)當(dāng)揭示私募基金存在的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)橥顿Y必定有風(fēng)險(xiǎn)，而風(fēng)險(xiǎn)直接影響到投資人的投資意愿及收益。合法的私募基金必定要對(duì)投資人進(jìn)行完備的風(fēng)險(xiǎn)提示，比如制作獨(dú)立的風(fēng)險(xiǎn)提示書(shū)等。
非法集資人則盡量繞開(kāi)這一義務(wù)，為吸引投資人，會(huì)采用種種方式隱瞞、不揭示投資風(fēng)險(xiǎn)。比如在訂立書(shū)面合同時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)提示條款內(nèi)容十分簡(jiǎn)單，僅限于“投資有風(fēng)險(xiǎn)”之類(lèi)的一句話。在與投資人交流時(shí)，象征性地講明“投資有風(fēng)險(xiǎn)”，但同時(shí)加強(qiáng)吹噓豐厚的盈利，明示或者暗示可以保本，以此瓦解投資人的防范心理，誘使其投資。
在上述案例中，投資人均簽有書(shū)面的《投資委托管理合同》，有的合同中也出現(xiàn)了“虧損風(fēng)險(xiǎn)”的字樣，致使有的投資人以為是“風(fēng)險(xiǎn)提示”，認(rèn)為陳某已經(jīng)進(jìn)行了風(fēng)險(xiǎn)的披露，但是除此之外并無(wú)其他更為詳盡的風(fēng)險(xiǎn)提示信息。而實(shí)際上，陳某在合同中偏重約定收益、淡化風(fēng)險(xiǎn)，騙取了投資。
三、從資金的募集對(duì)象進(jìn)行界分
（一）合格投資人
合格投資者制度的建立，在一定程度上可以使特定對(duì)象募集投資資金的募集與“非法集資”涇渭分明。《解釋》中出現(xiàn)了“特定對(duì)象”的概念，但未對(duì)這一關(guān)鍵概念作出定義。《通知》中雖規(guī)定應(yīng)向合格投資者募集資金，但也未對(duì)“合格投資者”進(jìn)行定義。一般認(rèn)為，私募基金的對(duì)象是少數(shù)具有特定資格的投資者。其具備一定的投資經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，擁有較為雄厚的資產(chǎn)及收入，具有一定抵抗風(fēng)險(xiǎn)的能力。因此，判斷一名投資人是不是“合格投資人”，需要從投資者主體資格、投資者資產(chǎn)狀況、風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力、風(fēng)險(xiǎn)承受能力等幾個(gè)方面加以界定。
非法集資人的目的是盡可能地吸收資金，如果是出于欺詐、非法占有投資人錢(qián)財(cái)?shù)哪康?，就不?huì)設(shè)置投資人的資格。這種“來(lái)者不拒”式的私募行為，可以直接界定為非法集資。
然而，頗具迷惑性的是，有的非法集資人偏偏設(shè)立了一定的篩選條件，如只接受投資額100萬(wàn)元以上的投資人或在書(shū)面合同中規(guī)定了最低出資額。設(shè)立了一定的“門(mén)檻”并且嚴(yán)格按照門(mén)檻要求對(duì)達(dá)不到資金額的投資者予以拒絕的情形，是否屬于私募的“向特定對(duì)象募集”呢？一些看法認(rèn)為這種方式具備了明確的指向性，不屬于向公眾募集，不能歸入非法集資行為，即使存在欺詐行為，也只可能構(gòu)成合同詐騙等罪名，而不能構(gòu)成集資詐騙罪。本文不贊同這一觀點(diǎn)，理由有三：一是投資額的概念不等于投資能力的概念，投資額只反映出一定的資金狀況，而不直接反映投資者的資本狀況，僅此一項(xiàng)要求不能確保就是合格投資者。二是為避免盲目投資，合格投資者制度是一個(gè)復(fù)雜的、系統(tǒng)性的設(shè)計(jì)，并不只有投資金額這一項(xiàng)限制，至少還包括對(duì)投資人的投資經(jīng)驗(yàn)的檢驗(yàn)、除投資資金外同時(shí)要求另有穩(wěn)定的年收入、對(duì)投資對(duì)象、投資風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知度等等。所以僅有出資額限制，不等于就是私募。相反，非法集資人很可能為規(guī)避法律，以形式上的“投資門(mén)檻”來(lái)作為偽裝，這不僅更具迷惑性，而且吸收資金量可能更大。三是有的非法集資人在明知的情況下，表面上與一名投資人簽訂書(shū)面的協(xié)議，而實(shí)質(zhì)上鼓勵(lì)或安排一名投資人代表多個(gè)投資人出資，這違背了私募中的刺破原則，更反映出非法集資人追求資金的主觀狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)界定為非法集資行為。
（二）選擇的程序
合法的私募不但設(shè)置了合格投資者的標(biāo)準(zhǔn)，而且也同時(shí)設(shè)置了選擇合格投資者的程序。如對(duì)投資人數(shù)的計(jì)算方式、對(duì)投資者的資格包括風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力等都設(shè)置了檢驗(yàn)制度。
我國(guó)目前相關(guān)法律法規(guī)尚不完備，《通知》中規(guī)定了合格投資者，但并未設(shè)立選擇程序，客觀上為非法集資活動(dòng)的開(kāi)展降低了成本。非法集資人不需要設(shè)置選擇投資者的程序，但為了偽裝成選擇對(duì)象的“特定性”，又會(huì)采取種種方式規(guī)避“不特定對(duì)象”。
具有迷惑性的一種方式是，非法集資人或者把募集的對(duì)象對(duì)準(zhǔn)親友，或者采用招募業(yè)務(wù)員，并讓業(yè)務(wù)員出資的方式。這樣做的原因，一是可以把親友、企業(yè)內(nèi)部員工曲解為“特定對(duì)象”，規(guī)避法律的限制；二是約定薪酬或以紅利形式發(fā)放回報(bào)，規(guī)避了固定回報(bào)的限制；三是利用了熟人之間、親戚朋友之間、同事之間更傾向于相信對(duì)方的心理，吸引更多資金。
在陳某一案中，絕大部分客戶是通過(guò)親戚朋友逐漸介紹加入的，也存在公司的經(jīng)理、財(cái)務(wù)人員出資成為所謂的“股東”。根本不存在對(duì)投資者的任何限制條件，陳某承認(rèn)“每年初都要和公司的管理人員開(kāi)會(huì)，給他們下達(dá)當(dāng)年的總體目標(biāo)，主要就是盡量保證一定的客戶人金（即客戶投資款）和控制客戶出金（客戶取回資金）”?？梢?jiàn)，陳某為了吸收資金，完全突破了私募的種種限制。
四、從資金的運(yùn)作方式進(jìn)行界分
私募基金的字面含義已經(jīng)揭示了其“基金”的性質(zhì)。基金運(yùn)作是指通過(guò)發(fā)售基金份額，將投資者的資金集中起來(lái)，由基金管理人管理，進(jìn)行利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合投資。其存在以下兩個(gè)顯著特征。
（一）管理的外部性
私募基金依據(jù)信托原理設(shè)立，雖然其運(yùn)作機(jī)制比較自由，但仍不失規(guī)范。私募基金的一個(gè)特征是外部管理，即發(fā)起人、基金管理人（或稱(chēng)托管人）與投資人是分離的，私募基金是獨(dú)立于三方的財(cái)產(chǎn)。設(shè)置專(zhuān)門(mén)的托管人，是為了降低管理人的道德風(fēng)險(xiǎn)，以確保客戶資金、證券等資產(chǎn)不被侵占或挪用。如果私募基金不設(shè)立第三方托管人，而是由基金管理人（發(fā)起人）兼任，則由于發(fā)起人與投資人之間信息不對(duì)稱(chēng)，發(fā)起人往往可能會(huì)濫用職權(quán)，危及到投資人的權(quán)益及資產(chǎn)安全。雖有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治，可以選擇發(fā)起人管理資金的模式，但筆者認(rèn)為在我國(guó)信用體系不完備、信托體系也不發(fā)達(dá)的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持第三方托管的模式。
而非法集資人為直接獲取和控制投資人的資金，一般不存在第三方托管。有的非法集資人以自己的名義直接收取和管理資金，由于投資人的防范意識(shí)較低，非法集資人甚至不需要作出解釋。有的非法集資人用于接收資金的賬戶不是其本人的賬戶，但實(shí)際上都是其直接控制的賬戶。有的非法集資人虛構(gòu)資金托管機(jī)構(gòu)，如謊稱(chēng)由境外公司進(jìn)行基金運(yùn)作，提供所謂的“中轉(zhuǎn)賬戶”、境外公司網(wǎng)站等。由于境外信息難以核實(shí)，投資者往往被非法集資人的吹噓或網(wǎng)站內(nèi)容所迷惑，在誘騙下進(jìn)行投資。
如果募集人不采用第三方托管的方式收取資金，或者名為私募而出現(xiàn)委托理財(cái)?shù)奶卣?，則應(yīng)當(dāng)界定為非法集資行為。在陳某集資詐騙案中，580余名客戶的投資款進(jìn)入了陳某本人、其公司員工控制的30余個(gè)銀行賬戶中，可以直接判定為非法集資活動(dòng)。
（二）基金管理費(fèi)的計(jì)提
私募的投資性特征及專(zhuān)家理財(cái)?shù)奶卣鳑Q定了投資者獲得的收益屬于投資收益。投資收益將在全體投資人之間按照其投資比例進(jìn)行分配?；鸸芾砣双@得管理費(fèi)用及業(yè)績(jī)報(bào)酬。基金管理費(fèi)計(jì)提的兩個(gè)特征，一是基金管理人的回報(bào)與募集的資本是相分離的，基金管理人不是投資人，不能直接與投資人分享投資收益，二是對(duì)管理費(fèi)的計(jì)提實(shí)行嚴(yán)格限制。根據(jù)國(guó)內(nèi)外的現(xiàn)狀，為達(dá)到對(duì)私募基金管理人的激勵(lì)約束，一種做法是由基金管理人持有一定的基金份額并嚴(yán)格限制轉(zhuǎn)讓?zhuān)允蛊渑c投資人“風(fēng)雨同舟”，一種做法是約定給予其固定百分比的管理費(fèi)，另外約定一筆業(yè)績(jī)報(bào)酬作為激勵(lì)。證監(jiān)會(huì)曾在2001年9月發(fā)文規(guī)定基金經(jīng)理不得計(jì)提業(yè)績(jī)報(bào)酬。在美國(guó)，注冊(cè)的投資顧問(wèn)從100人基金中收取業(yè)績(jī)報(bào)酬，必須是客戶在簽訂顧問(wèn)合同的同時(shí)繳納超過(guò)7萬(wàn)5千美元，或者客戶本身凈值超過(guò)150萬(wàn)美元并且100人基金中每一個(gè)投資者全部都必須符合一定的標(biāo)準(zhǔn)，投資顧問(wèn)才能收取業(yè)績(jī)報(bào)酬。
基于此，如果約定“無(wú)論盈虧，基金管理人都獲得投資人盈利的百分之幾”，則違反了上述規(guī)定。這種約定是在基金管理人與投資人之間直接約定利潤(rùn)分成，實(shí)際上是把固定比例的利潤(rùn)作為業(yè)績(jī)報(bào)酬，是非法集資行為。
此外，從資金的收益方式來(lái)看，私募基金禁止出現(xiàn)承諾保底的約定，否則就是非法集資。私募基金的收益屬于投資收益，不同于固定收益，固定收益是投資者按事先規(guī)定好的利息率獲得的收益，而投資收益不應(yīng)涉及任何形式的固定回報(bào)，否則即是非法集資。
專(zhuān)注刑事辯護(hù)律師 還無(wú)罪者一生清白：優(yōu)秀的刑辯律師，具有挑戰(zhàn)公權(quán)力的勇氣和智慧，用抽絲剝繭之功分析每一份證據(jù)，敢于排除非法證據(jù)，為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，還無(wú)罪者一生清白，是刑辯律師的追求，為此，我們不能懈怠，刑辯律師永遠(yuǎn)在路上。
關(guān)注微信“龔來(lái)章律師”(微信號(hào))，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
掃描二維碼，關(guān)注龔來(lái)章律師
（聲明：本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表法邦網(wǎng)立場(chǎng)。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來(lái)源“龔來(lái)章律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：北京市兩高律師事務(wù)所
咨詢電話： 15811286610
著名刑辯律師，公安刑偵專(zhuān)業(yè)出身，兩高刑事辯護(hù)律師團(tuán)主任律師，法邦名律聯(lián)盟刑辯律師，現(xiàn)專(zhuān)注職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)金融犯罪、涉黑涉毒犯罪、暴力犯罪刑事辯護(hù)。為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，以勇氣和智慧挑戰(zhàn)公權(quán)力，排除非法證據(jù)，還無(wú)罪者一生清白。
執(zhí)業(yè)律所：北京市兩高律師事務(wù)所
咨詢電話：15811286610
著名刑辯律師，公安刑偵專(zhuān)業(yè)出身，兩高刑事辯護(hù)律師團(tuán)主任律師，法邦名律聯(lián)盟刑辯律師，現(xiàn)專(zhuān)注職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)金融犯罪、涉黑涉毒犯罪、暴力犯罪刑事辯護(hù)。為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，以勇氣和智慧挑戰(zhàn)公權(quán)力，排除非法證據(jù)，還無(wú)罪者一生清白。
使用微信掃描二維碼
關(guān)注龔來(lái)章律師
