四、毒品含量的鑒定與刑罰裁量
[案例四]傅某走私毒品案
2007年12月3日下午，被告人傅某在香港為賺取“阿東”承諾給予的300元酬勞，攜“阿東”提供的一裝有美沙酮藥片的挎包從皇崗海關(guān)旅檢大廳走無申報通道入境，被海關(guān)關(guān)員在其挎包內(nèi)查獲美沙酮藥片2400片，在其上衣口袋查獲美沙酮藥片140片，經(jīng)鑒定，上述2540片藥片共重383.5克。依該片劑的規(guī)格和含量，可計算出美沙酮含量為3.33%。被告人提出美沙酮含量低，應(yīng)按實際含量折算毒品數(shù)量來量刑。
評析：
（一）關(guān)于毒品含量是否折算，相關(guān)立法由折算到不折算的規(guī)定演進體現(xiàn)了對毒品犯罪打擊的力度的進一步加大。1994年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<全國人大常委會關(guān)于禁毒的決定>的若干問題的解釋》第19條規(guī)定：“海洛因的含量在25%以上的，可視為《決定》和本解釋中所指的海洛因。含量不夠25%的，應(yīng)當(dāng)折合成含量為25%的海洛因計算數(shù)量”。1997年修訂的現(xiàn)行《刑法》第357條規(guī)定：“毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度折算?！钡捎诙酒返募兌雀叩彤吘古c其社會危害性直接關(guān)聯(lián)，死刑的適用對象是“罪行極其嚴重”的犯罪分子，為體現(xiàn)“嚴格控制并慎重適用死刑”的刑事司法政策，2008年1月“兩高一部”頒發(fā)《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第四條又明確規(guī)定：“可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結(jié)論中應(yīng)有含量鑒定的結(jié)論?！睆V東省高級人民法院在2009年9月下發(fā)《全省部分中級法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》則進一步明確：“判處死刑立即執(zhí)行案件的毒品含量應(yīng)當(dāng)在25%以上。對毒品含量低于25%的，按照25%的含量折算。”
（二）部分類型的毒品除按查獲數(shù)量計算外，還可按其針劑或片劑的數(shù)量直接折算，但不能視為按含量折算，該類特殊類型的毒品即杜冷丁和鹽酸二氫埃托啡，具體可見2000年4月最高人民法院《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標準有關(guān)問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定。由于該二類毒品一般是從藥品生產(chǎn)、使用單位流入非法渠道，生產(chǎn)過程中該二種管制物品的含量有嚴格標準要求，含量相對固定且較低，故既可按查獲的毒品數(shù)量計，亦可按針劑或片劑數(shù)量計算，不會造成適用標準上的混亂。
（三）美沙酮的定罪量刑標準已有司法解釋加以明確規(guī)范。2008年1月“兩高一部”頒發(fā)《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：美沙酮200克以上不滿1千克的，為“其他毒品數(shù)量較大”；另規(guī)定“上述毒品品種包括其鹽和制劑”。美沙酮作為一種人工合成的麻醉藥品，雖作為戒除海洛因依賴的替代治療藥物被廣泛運用，但其制劑的規(guī)格和含量并無固定標準，因此，司法解釋規(guī)定不以含量折算?；氐礁的尺\輸毒品案，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)范性文件規(guī)定，本案法院未將涉案的383.5克美沙酮予以折算，按“其他毒品數(shù)量較大”應(yīng)在七年以上有期徒刑幅度內(nèi)量刑的標準，對被告人傅某酌情從輕處罰并判處有期徒刑七年是恰當(dāng)?shù)摹?/p>
（四）如何對種類繁多、毒性大小不同的毒品給以科學(xué)的分類換算，并據(jù)此給予毒品犯罪人較為準確的刑罰，是一個世界性的難題。當(dāng)前世界多數(shù)國家都將毒品犯罪作為嚴重的犯罪予以打擊。在毒品純度是否影響量刑這一問題上，各國根據(jù)自己的國情，采取了不同的立法。例如，在美國，毒品犯罪的量刑最高為終身監(jiān)禁，量刑時毒品數(shù)量不以純度折算，但如果折算成純品量刑更重的，則應(yīng)當(dāng)予以折算;對于高純度的毒品，量刑時可以從重或加重處罰。而且，對查獲的毒品都進行了定量分析，得出了包括純度在內(nèi)的一系列關(guān)于毒品的信息。在英國，毒品犯罪的法定最高刑亦為終身監(jiān)禁，常見毒品的數(shù)量根據(jù)純度折算，因為100%純度的毒品是不存在的，不純的海洛因或安非他明都需要折算為100%純度的同樣的毒品，根據(jù)折算后的數(shù)量定罪量刑。
（五）我國的相關(guān)規(guī)定及存在問題。在我國，2008年12月的“大連會議”紀要除規(guī)定可能判處死刑案件要做毒品含量鑒定外，還規(guī)定“對涉案毒品可能大量摻假或者系成分復(fù)雜的新類型毒品的，亦應(yīng)當(dāng)作出毒品含量鑒定。”關(guān)于毒品含量確實較低案件能否在量刑時酌情考慮，2000年4月4日《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》則指出：“毒品犯罪數(shù)量對毒品犯罪的量刑具有重要作用,但毒品數(shù)量只是依法懲處毒品犯罪的一個重要情節(jié)而不是全部情節(jié)”，“對于查獲的毒品證明有大量摻假，經(jīng)鑒定查明毒品含量極少，確有大量摻假成份的，在處刑時酌情考慮?！?/p>
一般說來，毒品的純度越高，其毒性越大，也說明涉及的行為人更接近毒品源頭，更可能是毒梟或者是毒品流轉(zhuǎn)鏈條中的上層，而非直接面向零散購買者的下級，因此，同樣販賣50克海洛因，不同的含量所反映的社會危害性可能會有極大的差別，但這種“酌情考慮”顯然將其量刑僅限于從輕而不能減輕，如此絕對化是否公平、合理？能否根據(jù)查獲毒品的具體特性和個案情形，在立法上規(guī)定給予所涉毒品含量極低的被告人法定減輕，或者按照《刑法》第63條第二款的規(guī)定給予特殊減輕？又或者是通過改變定性，從而靈活適用某些量刑情節(jié)來減輕處罰？司法實踐中發(fā)生的某些個案給我們的研究提供了很好的素材：相關(guān)案例之一，被告人趙某某販賣凈重308.65克的毒品海洛因針劑共163支（該毒品海洛因含量極低，318克針劑中純海洛因只有0.205克）、杜冷丁針劑1支。法院認定趙某某販賣海洛因318克，判處有期徒刑十五年。案例之二，被告人吳某某從湖南郴州取得準備用于制作麻古的640.77克配料（含甲基苯丙胺和咖啡因成分，甲基苯丙胺含量為0.012%，經(jīng)折算僅0.77克）和0.3克麻黃堿后，欲帶回廣州加工成麻古。當(dāng)其攜帶上述物品到郴州火車站準備進站乘車時，被人贓并獲。起訴指控其行為構(gòu)成運輸毒品罪，法院鑒于此案毒品含量極低，如按運輸毒品罪定罪量刑則罪責(zé)刑極不適應(yīng)，故改為制造毒品罪（犯罪預(yù)備）判處有期徒刑三年。對比而言，案例一的量刑是否做到了罪行相適，值得我們深思。
五、犯意引誘、數(shù)量引誘與合法誘惑偵查
[案例五]包某某販賣毒品案
2007年11月9日10時30分許，翟某某（同案被告人，已判刑）打電話商定由被告人包某某送300克毒品到甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)嘉峪關(guān)東路64l號403翟的住處交易。當(dāng)日12時許，包某某攜帶毒品趕至該641號單元樓下時，偵查人員將包當(dāng)場抓獲，從包騎的摩托車腳踏板上查獲毒品海洛因300.7克。經(jīng)鑒定，海洛因含量為92．77％。包某某提出其是被引誘犯罪，辯護人則提出本案存在犯意引誘和數(shù)量引誘。法院一、二審均以販賣毒品罪判處包某某死刑，最高人民法院裁定發(fā)回重審。
評析：
（一）現(xiàn)行規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定
根據(jù)2008年12月“大連會議”紀要相關(guān)規(guī)定，特情介入案件主要存在以下情形：
1．犯意引誘。是指“行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪”。這類特情介入的情形在英美法中被稱為“偵查陷阱”，可以作為被告人的抗辯理由。盡管學(xué)術(shù)界對這類“犯罪誘發(fā)型誘惑偵查”情形下的被誘惑者是否應(yīng)負刑事責(zé)任存在爭議，但上述《會議紀要》顯然是采取了追究刑責(zé)而又在量刑上酌情從輕的折中方法：“因‘犯意引誘’實施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即‘雙套引誘’下實施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。”
2．?dāng)?shù)量引誘。是指“行為人本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數(shù)量較大甚至達到實際掌握的死刑數(shù)量標準的毒品犯罪?！睂τ谔厍榻槿牒笕藶閿U大犯意下所增加的毒品數(shù)量，同樣有人認為不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但上述“大連會議”紀要同樣采取了折中處理方案：“對因‘?dāng)?shù)量引誘’實施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標準，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。”
3．提供機會型引誘。即合法誘惑偵查，是指“對已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件”，這是各國普遍允許且常見的合法偵查措施。該類情形不屬“犯罪引誘”，應(yīng)當(dāng)依法處理。
（二）界定“犯意引誘”、“數(shù)量引誘”之要旨
盡管眾多學(xué)者和實務(wù)界人士從不同角度提出了界定特情介入情況下區(qū)分屬犯意引誘、數(shù)量引誘與合法誘惑偵查的方法，但其核心均可歸結(jié)為斷定被誘惑者的犯意是“自發(fā)產(chǎn)生”，還是外力“強行植入”。然而，具體到個案，判斷的關(guān)鍵最終還是落實到證據(jù)的收集、審查與判斷。由于證明這一問題的證據(jù)上往往是一對一的言詞證據(jù)，缺少書證、證人證言或視聽資料、電子證據(jù)等其他旁證，故證據(jù)問題才是司法實務(wù)中的真正難題。為做好取證工作，筆者建議，偵查機關(guān)對安排特情人員與毒販聯(lián)系毒品交易時的經(jīng)過和細節(jié)，應(yīng)以錄音、錄像或視頻等視聽資料的形式加以固定，并對毒品的來源加大追查力度，以便全面收集和提供證據(jù)，有利于審查起訴機關(guān)和審判機關(guān)準確判斷特情介入的具體情形。此外，在證據(jù)之間存在矛盾，正如“大連會議”紀要所指出的“不能排除犯意引誘和數(shù)量引誘的案件”，在考慮是否對被告人判處死刑立即執(zhí)行時，要留有余地。而筆者則認為，即便非死刑案件，在量刑上也應(yīng)酌情考慮從輕處罰。
（三）本案的裁決
本案中，同案人翟某某因販賣毒品被抓獲后，供述了毒品來源，在偵查人員的安排下，其打電話給包某某提出要大量毒品，越多越好。在接到翟的電話約一個半小時后，包某某攜帶大量毒品在約定交易地點出現(xiàn)，包某某被抓獲后公安人員又在其家中查獲0.7克海洛因、64萬元現(xiàn)金及厘等秤。鑒于包某某此前有販毒前科，翟某某指證曾多次向包購毒，此次包短時間內(nèi)找來300克海洛因交易，且家中被查出大量現(xiàn)款和厘等秤，故可認定本身有販毒意愿，并非“強行植入”，故本案不屬“犯意引誘”。
但是，根據(jù)翟某某和包某某的供述，翟之前向包購海洛因每次數(shù)量從10克到50克不等，均未超過50克，但這次翟提出購毒時強調(diào)“要多一些，越多越好”，包則稱翟明確提出要300克，由于缺乏證據(jù)證實包事先持有300克海洛因待售，也沒證據(jù)證實其內(nèi)心已有要與他人交易大量毒品的主觀意圖，故本案不屬“提供機會型引誘”的合法誘惑偵查，不能排除存在“數(shù)量引誘”。最后，最高人民法院裁決以包某某“認罪態(tài)度較好，販賣毒品行為系在偵查人員控制下實施，毒品未流入社會，社會危害性相對較小”為由，認為對包某某判處死刑可不必立即執(zhí)行。
六、毒品犯罪的未完成形態(tài)分析——特殊情形下犯罪既遂、未遂的認定
[案例六]朱某某等人制造、販賣毒品案
2006年6、7月，被告人朱某某糾集倪某某、石某某、吳某某商議制造氯胺酮（俗稱“K粉”），以牟取暴利。朱某某花費10000元從武漢“小李”處購得制造K粉的原材料氯胺酮堿（以下簡稱“堿”）500克，并安排倪某某等人購買制造K粉的其他工具和物品。之后4人多次制造K粉，均以失敗告終。2006年8月，朱某某等4人用剩余的部分“堿”制造出K粉150克許。因質(zhì)量不好，有50余克被扔棄，其余大部分供自己或送給他人吸食。此后，朱某某伙同倪某某等人先后利用所購“堿”制造K粉共計900余克，用于販賣、自己和他人吸食或因質(zhì)量不好而丟棄。2006年12月28日，朱某某等人被抓獲。
評析：
（一）本案受關(guān)注的主要問題是：制造毒品失敗的行為能否認定為犯罪未遂？
從理論上講，制造毒品行為屬于故意犯罪，是結(jié)果犯，故存在犯罪的未完成狀態(tài)?！按筮B會議”紀要指出：“已經(jīng)制造出粗制毒品或半成品的，以制造毒品罪的既遂論處。購進制造毒品的設(shè)備和原料，開始著手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂論處。”至于為何沒能制造出毒品，既可能是制毒原料有問題，制毒工藝有問題，抑或是受外在因素干預(yù)而未達完成狀態(tài)。本案中，朱某某等人第一次制造氯胺酮雖以失敗告終，沒有制造出法律要求的毒品，但因朱某某等人已經(jīng)著手實施了制造毒品的行為，后續(xù)制毒成功的結(jié)果說明該行為可以制造出毒品，制毒失敗的行為同樣具有社會危害性，故該部分應(yīng)以制造毒品罪（未遂）定罪處罰。
（二）販賣毒品罪的既、未遂認定。
這是在理論界和實踐中都有爭議的問題。從理論上講，販賣毒品行為也應(yīng)當(dāng)是結(jié)果犯，但顯然，若此特殊類型的犯罪按結(jié)果犯處理，將不利于查處和嚴厲打擊的現(xiàn)實之需。為此，司法實踐中已基本形成共識，已毒品交易是否“進入交易環(huán)節(jié)”作為判定既、未遂的標準。為販賣而購入毒品的，購入的毒品未聯(lián)系銷售，亦構(gòu)成既遂。因販賣少量毒品而被查獲不在該次販賣的其他毒品的，即便行為人是吸毒者，其他被查獲的毒品亦以既遂論（全部計入毒品數(shù)量，部分毒品可能只是個人吸食僅作為酌情從輕情節(jié)考慮）。而由于對象認識錯誤，將假毒品當(dāng)真毒品販賣的，無論賣出與否，均為未遂（對象不能犯）。
然而，盡管上述原則大大解決了理論和實踐中的紛爭，某些特別情形的出現(xiàn)仍給既、未遂的認定提出了難題。例如，“進入交易環(huán)節(jié)”的界定，對賣方而言，是以進入特定地域還是以買賣雙方見面接觸為標志？在去交易地點的途中被抓是否屬未遂？筆者認定，所謂“進入交易環(huán)節(jié)”，應(yīng)指進入“可當(dāng)場完成交易”的實際階段，因此，除了要攜帶毒品外，還要進入約定的交易地點，否則，賣方不構(gòu)成既遂。至于是否實際接觸購毒者、是否交接錢物則在所不論。當(dāng)然，若有充分證據(jù)證實賣方毒品系為賣而買進，而非他人贈與、寄存、盜搶等所得、拾獲或祖上所傳，則在途被抓仍屬既遂。對于買方，仍應(yīng)以購得毒品為既遂，購得并在手上持有的時間長短，不影響既遂的認定。
（三）運輸毒品罪的既、未遂認定。
一般認為，行為人只要將毒品帶離藏匿地點進行運輸，即為既遂，運輸目的地到達與否不影響既遂的構(gòu)成。
但司法實踐中，對上述原則的理解也不能過于絕對。例如，行為人從住處取出毒品，剛帶至樓下的就被抓的；又如，行為人在火車站接取了毒品，買了車票剛準備乘車就被抓的。這些行為一概認定為既遂，與行為人的罪責(zé)不相適應(yīng)。
（四）走私毒品罪的既、未遂認定。
司法實踐中，對走私毒品行為的既、未遂認定，通常區(qū)分入境和出境兩種不同情況分別判定，但理論界觀點有較大分歧，實踐中的做法也不盡統(tǒng)一。筆者認為，按以下原則劃分為宜：入境的，若為陸路交通工具，則以毒品進入我國國、邊境為既遂標志；若為水路或航空器，則以船舶或航空器靠岸或著陸（已進入我國國、邊境）為既遂要件。出境的，只要行為人作了相應(yīng)走私出境準備，不論是瞞關(guān)、闖關(guān)還是繞關(guān)的走私方式，只要已將毒品從藏匿地啟運并準備設(shè)法越過國（邊）境，則視為既遂。
七、制造毒品行為的司法認定——兼評該罪認定的法定標準及取證要點
[案例七]吐某等制造毒品案
2009年1月和8月，被告人吐某先后承租了廣州市越秀區(qū)永泰路52號金福樓15樓G房和7樓G房。2010年1月，吐某開始糾合被告人艾某為他人加工毒品牟利。2010年7月2日15時許，被告人阿某攜帶白色粉末狀毒品100多克來到金福樓15樓G房，要求吐某、艾某為其加工成五塊。同日16時許，阿某將已經(jīng)加工的毒品放在隨身攜帶的掛包內(nèi)與艾某一同走到金福樓門口時被公安人員抓獲，公安人員當(dāng)場從阿某隨身攜帶的掛包內(nèi)繳獲白色塊狀物5塊（經(jīng)檢驗，凈重525克，檢出海洛因成分，含量為13.3%）。隨后，公安人員又在金福樓15樓G房抓獲被告人吐某，從該房內(nèi)繳獲塑料膜裝土黃色塊狀物1包(經(jīng)檢驗，凈重54克，檢出海洛因成分，含量為8.1%)以及千斤頂1個、索尼牌筆記本電腦1部；在金福樓7樓G房繳獲粉末狀、顆粒狀及液態(tài)等各類煙酰胺共計13077.4克、安定注射液410克、異丙嗪注射液278克、甲基苯丙胺0.61克以及制毒模具、粉碎機、電子秤、錫紙等物品。
評析：
（一）關(guān)于制造毒品的司法認定標準。
“大連會議”紀要明確指出：“鑒于毒品犯罪分子制造毒品的手段復(fù)雜多樣，不斷翻新，采用物理方法加工、配制毒品的情況大量出現(xiàn)，有必要進一步準確界定制造毒品的行為、方法。制造毒品不僅包括非法用毒品原植物直接提煉和用化學(xué)方法加工、配制毒品的行為，也包括以改變毒品成分和效用為目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行為。如將甲基苯丙胺或者其他苯丙胺類毒品與其他毒品混合成麻古或者搖頭丸。為便于隱蔽運輸、銷售、使用、欺騙購買者，或者為了增重，對毒品摻雜使假，添加或者去除其他非毒品物質(zhì)，不屬于制造毒品的行為。”相比1994年12月《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》中關(guān)于“制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提煉或者用化學(xué)方法加工、配置毒品的行為”的規(guī)定，現(xiàn)行規(guī)定更為完善，標準也更為明確。
（二）吐某等三被告人的行為如何定性？
該三人均被公訴機關(guān)以制造毒品罪起訴，經(jīng)查，安定即二類精神藥品地西泮；煙酰胺是維生素B3，不是毒品；異丙嗪抗組胺藥，用于各種過敏癥，具有明顯的中樞安定作用，但未列入精神藥品目錄及易制毒化學(xué)品目錄，非法藥物折算表中亦沒有異丙嗪。經(jīng)了解，毒品犯罪分子一般不用上述兩種藥品加入海洛因中摻雜使假，從目前掌握的情況看，從吸毒人員身上檢出的上述藥品一般是用于吸食海洛因后再注射以增加海洛因的效果。另經(jīng)查，上述房內(nèi)查獲的模具、粉碎機、電子秤等工具上沒有檢出毒品附著物及指紋。
吐某辯解稱其只是幫他人加工毒品而不是制造毒品，查獲的毒品系用于自己吸食，但其被抓獲后偵查人員未能及時對三名犯罪嫌疑人進行尿檢；阿某提出其沒有制造毒品，其行為不構(gòu)成制造毒品罪，但阿某和吐某均供認他們是往海洛因中添加化學(xué)劑增重，使100克海洛因增重為525克，但只是未明確供認添加的何種化學(xué)劑。前述提到含安定成分的注射液205支及有異丙嗪成分的注射液139支一般不用于添加進海洛因中，且檢驗報告中也沒有顯示繳獲的525克海洛因還檢出了安定、異丙嗪成分。艾某稱7樓G房專門用來放加工毒品的原料和工具，但其不知道吐某與阿某之間的事，其沒有加工毒品。
綜上，由于現(xiàn)有證據(jù)只能證實被告人吐某收取加工費幫他人加工毒品，所加工后的毒品除海洛因之外未檢出其他毒品成分，也沒有證據(jù)證實其“效用”發(fā)生了改變，故不屬制造毒品，也非加價販賣，因此，只能認定吐某的行為構(gòu)成非法持有毒品罪；艾某是吐某加工毒品的同伙，亦構(gòu)成非法持有毒品罪；雖阿某在偵查階段曾供認加工后販賣，但偵查后期及庭審中翻供否認加工后予以販賣，且其關(guān)于要將毒品販賣的供述沒有其他證據(jù)印證，因此，目前沒有充分證據(jù)證實被告人將毒品拿去販賣、走私、運輸?shù)绕渌酒贩缸镄袨?，故?yīng)認定其行為構(gòu)成非法持有毒品罪。最后，法院以非法持有毒品罪分別判處吐某、阿某、艾某有期徒刑十三年、十年和八年，該判決已發(fā)生法律效力。
（三）認定制造毒品行為面臨的難題與出路。
盡管現(xiàn)行規(guī)范性文件對制造毒品行為的界定已提出了明確的標準，但司法實踐中，法官對一些案件，特別是用混合等物理方法加工、配置毒品行為的認定仍感覺把握不準，處理起來特別棘手，存在的問題主要是：其一，難以判定加工前后的毒品“成分”是否發(fā)生改變。實踐中，某些案件制毒現(xiàn)場查獲的毒品往往未讓犯罪嫌疑人作具體區(qū)分、解釋和說明，無法區(qū)分哪些是原料和配料，哪些是成品或半成品，因加工前后的毒品無法區(qū)分，因而難以對比鑒定。有的則因檢驗報告未作詳細鑒定或未予披露，從而導(dǎo)致制毒行為無法認定。例如，筆者所在法院還曾審理馬某等人非法持有毒品案，雖查獲了含氯胺酮、咖啡因、普魯卡因、磺酰胺及甲基苯丙胺等成分的粉末、晶體或膠狀物，但因被告人否認制毒，而膠狀物除鑒定出氯胺酮之外，未檢出其他毒品，現(xiàn)場查獲的粉碎機、攪拌機等工具上也沒有進行附著物鑒定。此案一審以制造毒品罪定罪，被告人上訴后被上級法院發(fā)回重審，重審時全案以非法持有毒品罪判決。其二，加工后的毒品“效用”是否改變難以認定。具體原因很多，除加工前后的毒品未能區(qū)分之外，檢驗報告未予說明，或缺乏相關(guān)機構(gòu)的專家意見而導(dǎo)致法官難下結(jié)論也是重要原因。例如，將海洛因用水稀釋再加上安定，能否認定為制造毒品，若無專家意見說明，法官很難判斷其“效用”是否改變？其三，“成分”、“效用”的改變是否二者均具備才構(gòu)成制造毒品，其中的“成分”是否限于毒品？僅有“成分”或“效用”單方面的改變是否也構(gòu)成制毒？“效用”的改變有何客觀而更為明晰的評判標準？相應(yīng)的問題還沒有司法解釋的進一步明確及實踐案例的支撐，仍值得深入研究。
筆者認為，立法上固然要進一步明確“成分”、“效用”不可或缺且“成分”應(yīng)指管制類毒品，但解決難題的另外方面，還在于司法實務(wù)部門特別是偵查部門的調(diào)查取證應(yīng)更細致，鑒定應(yīng)更科學(xué)，而理論研究者也能針對新情況新問題，作出更有前瞻性的研判。
由于毒品犯罪的特殊性，在司法實務(wù)中，無論是偵查措施采用、證據(jù)的運用、案件事實的認定乃至法律的適用，都呈現(xiàn)出不同于其他普通刑事案件的特殊解決思路和方法。除前述常見問題外，毒品犯罪案件中還有其他眾多問題及其特殊處理原則，同樣值得我們?nèi)リP(guān)注和探究，例如，特殊的地域管轄規(guī)定,如何開展國際司法協(xié)作及域外刑事證據(jù)的提取和審查；又如，共犯的認定、主從犯的劃分及其區(qū)別量刑；再如，混合型毒品、新型毒品如“搖頭丸”、“麻古”的區(qū)分、數(shù)量的認定及其量刑標準；死刑和財產(chǎn)刑如何準確適用，等等。紛繁復(fù)雜的毒品犯罪現(xiàn)狀給毒品犯罪理論研究及立法、司法都提出了許多難題，實踐之樹長青，豐富多樣而難題迭出的司法實務(wù)，正是推動理論不斷前行的不竭源泉。
專注刑事辯護律師 還無罪者一生清白：優(yōu)秀的刑辯律師，具有挑戰(zhàn)公權(quán)力的勇氣和智慧，用抽絲剝繭之功分析每一份證據(jù)，敢于排除非法證據(jù)，為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，還無罪者一生清白，是刑辯律師的追求，為此，我們不能懈怠，刑辯律師永遠在路上。
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著名刑辯律師，公安刑偵專業(yè)出身，兩高刑事辯護律師團主任律師，法邦名律聯(lián)盟刑辯律師，現(xiàn)專注職務(wù)犯罪、經(jīng)濟金融犯罪、涉黑涉毒犯罪、暴力犯罪刑事辯護。為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，以勇氣和智慧挑戰(zhàn)公權(quán)力，排除非法證據(jù)，還無罪者一生清白。
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