某國有房產(chǎn)開發(fā)公司共有職工24人，其中中層以上干部8人。2006年3月，總經(jīng)理劉某召集公司中層以上干部開會，會上劉某提出由8個中層以上領導合伙成立一個物業(yè)管理公司，所需注冊資金50萬元無需個人支付，借用房產(chǎn)開發(fā)公司帳上50萬元，待注冊成功后即將50萬元返回房產(chǎn)公司帳上。與會者均同意劉某意見，并表示同意入股，并約定物業(yè)管理公司一共10股，其中劉某3股，付經(jīng)理張某2股，其它6人每人1股。后經(jīng)過運作，從房產(chǎn)開發(fā)公司帳上借用了50萬元到物業(yè)管理公司注冊銀行帳戶，并將這50萬元劃分到劉某等8人名下，在驗資文件和公司章程中，均注明劉某出資15萬元，張某出資10萬元,其它7人每人出資5萬元。物業(yè)管理公司成立后，從2006年起，每年都分得紅利每股1200元。2008年，房產(chǎn)開發(fā)公司其它職工獲悉此事后，認為房產(chǎn)開發(fā)公司領導以權謀私，不斷上訪告狀，要求處理。
對于劉某行為的定性有兩種意見，一種意見是劉某為了包括自己在內(nèi)的八人的私人利益，決定動用50萬元公款從事營利活動，構(gòu)成挪用公款罪。一種意見認為雖然劉某等人確實動用了公款50萬去注冊自己入股的物業(yè)管理公司，但是因為動用這50萬元是經(jīng)過了單位中層以上領導會議研究決定的，根據(jù)最高人民法院2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）挪用公款罪部分中“經(jīng)單位領導集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負責人為單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰?！钡囊?guī)定，故劉某不構(gòu)成挪用公款罪。
筆者認為劉某的行為構(gòu)成挪用公款罪，應當追究刑事責任。理由如下：
一、劉某的行為具有社會危害性，應當受到刑事處罰。
挪用公款罪保護的法益是公款的占有權、使用權、收益權以及職務行為的廉潔性。劉某將房產(chǎn)公司50萬元公款轉(zhuǎn)到私營公司賬上用以注冊公司，50萬元公款脫離了房產(chǎn)公司，侵犯了房產(chǎn)公司對該50萬元的占有權、使用權以及受益權，同時，劉某的行為也侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性。劉某為了一個純粹是個人利益的小群體動用公款50萬元，和一個人為了自己做生意而挪用50萬元沒有本質(zhì)區(qū)別，只不過是使用這50萬元的人多了幾個而已。對于挪用公款行為的性質(zhì)，不因使用公款人數(shù)的多少而改變。劉某等8人實際是共同挪用這50萬元，所謂的“中層以上干部會議研究”，其實質(zhì)乃是犯罪的預謀，是實施犯罪行為前的一種商量行為。表面上的“集體決策”實質(zhì)仍是少數(shù)人的共犯行為，并不代表公款使用主體的意志，
如果不看事務本質(zhì)，只看形式上“經(jīng)過了單位領導集體研究決定”就一律不作犯罪處理，這將使刑法關于挪用公款罪喪失正義性，將人為的造成“刑法漏洞”。比如，某省財政廳廳長、副廳長共四人在廳長辦公會上決定動用廳財務賬上1億元，用于炒股，幾天后獲利500萬元由四人均分，公款1億元如數(shù)歸還財政廳賬上。對這種明顯具有社會危害性的行為，如果以這1億元屬于“經(jīng)單位領導集體研究決定將公款給個人使用”為由，不成立挪用公款罪，這不符合刑法的正義性。
刑法是國民意志的體現(xiàn)，它要求盡最大可能、最大限度的保護國民的利益，如果擴大處罰范圍，就必然侵害國民的自由；反之，如果過分縮小處罰范圍，也會使國民利益遭受侵害。正義與公平是國民的當然要求，立法機關根據(jù)國民意志制定的刑法，司法機關適用刑法，必須體現(xiàn)正義與公平。[①]在我國單位領導的管理單位事務的權力來源于人民權利的讓渡。憲法規(guī)定“我國的一切權力屬于人民”。人民賦予單位單位領導管理單位的權力，是讓他們維護社會秩序，保障人民的利益。可以想象沒有那個人會賦予領導可將單位的公款供領導自己使用的權力。假設上例中,是出納、會計、報賬員等三人一起商量而挪用1億元去炒股，相信沒有人說他們不構(gòu)成挪用公款罪。但是，在案情相同的情況下，僅僅是主體換成了廳領導，就不構(gòu)成犯罪了。原因何在？答案只能是一個，就是領導有權，而普通干部沒有這種權力，這是何其荒謬的，法律何曾授權領導這種以權謀私的特權？因此那種在形式上“經(jīng)過單位領導集體研究決定給個人使用”，實質(zhì)是單位領導集體研究給單位領導集體使用的，是從根本上違背人民意志的，是濫用權力，是以權謀私，應當追究法律責任?！袄寐殑毡憷笔桥灿霉钭锏目陀^要件，劉某召集公司中層干部，為了小團體的利益，決定用房產(chǎn)公司的公款去注冊私人的公司，這正是利用職務便利的具體表現(xiàn)，并且劉某這種企圖“以單位領導集體研究“來逃避法律的監(jiān)督，其犯罪惡性比一般的挪用公款行為大，對此種行為不予法辦，其后果比一般的挪用公款行為不處罰更為嚴重，因為它不但侵犯了挪用公款罪保護的法益，而且讓普通百姓感覺法律僅懲罰無權的職員，而保護有權的單位領導。
二、應從實質(zhì)正義層面理解《紀要》中的“個人使用”。
以上，筆者述及了司法活動不能簡單的套用《紀要》“經(jīng)單位領導集體研究決定將公款給個人使用，……”的規(guī)定，而應進行實質(zhì)正義的分析。下面筆者從刑法條文分析本案中劉某的行為屬于《紀要》中的“個人使用”。
“單位領導集體研究決定將公款給個人使用”有兩種情形，一是合法的借用公款，例如職工生活發(fā)生困難，經(jīng)過群眾討論，領導批準，從單位臨時借貸；另一種情形是非法借貸，主要是指違反國家或單位規(guī)定的財務管理制度，經(jīng)單位集體決策或領導批準，借用公款進行營利活動或者非法或者霍格個人一般性使用。單位領導使用公款如屬于第一種情況，談不上什么違法性，在此不予討論。對于第二種情況是否構(gòu)成挪用公款罪，在理論上是爭議的[②]，筆者認為第二種情況的公款使用主體不能包括單位領導本身，即不包括單位領導集體研究將公款給單位領導使用的情況，否則單位領導可以構(gòu)成挪用公款罪。這可以從《解釋》中得到解答。
2002年4月28日出臺的全國人大常委會《關于刑法第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡稱《解釋》）將“歸個人使用”解釋為三種情形，一是將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；二是以個人名義將公款供其他單位使用的；三是個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。根據(jù)《解釋》規(guī)定的三種情形，和“刑法設立挪用公款罪是懲治國家工作人員擅自利用職務上的便利將本單位的公款挪作私用的宗旨”[③]進行分析，可以得出這樣的結(jié)論：即挪用的公款必須與挪用者本人有利益或者名義上的關系，否則不成立挪用公款罪。所謂利益關系，就是挪用公款者通過挪用公款可以獲得利益，比如解決了資金緊缺周轉(zhuǎn)不過來的困難，或者用公款從事營利活動可以獲得物質(zhì)利益，或者從事其他非法活動滿足自己物質(zhì)或者心理需求。所謂名義關系，就是挪用者對外稱所挪用的公款是挪用者本人所有，出借者為挪用者本人。挪用公款一般是歸自己使用，在借給他人使用的情況下，通常是行為人將公款挪出來，然后再以個人的名義借給他人使用，是個人對個人的行為，用款人并不與單位發(fā)生聯(lián)系，用款人也不與單位履行正常的借款手續(xù)。之所以規(guī)定挪用公款供本人、親友或者其他自然人使用的構(gòu)成挪用公款罪，是因為挪用的公款和自己的利益有關或者自己直接受益，或者親友受益。一般而言，如果沒有一定的社會關系或者利益關系，人們是不會借錢給其他人用，挪用者將公款給其他自然人使用，這說明其中必須利益關系，至少是名義上個人借了錢給他人使用。之所以規(guī)定以個人名義將公款供其他單位使用的構(gòu)成挪用公款罪，乃是因為此行為在形式上看是挪用者個人借錢給其他單位使用，使其他單位認為借款于單位無關，所借款是挪用者的，亦即所挪用公款與挪用者有公開的名義上的關系。故以單位名義將公款給其他單位使用的，不構(gòu)成挪用公款罪（沒有獲取個人利益），是因為借款發(fā)生在單位之間，與個人名義、利益上都沒有關系?！督忉尅逢P于“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”的規(guī)定，更是說明了挪用者如果和借款沒有名義或者利益上的關系，就不構(gòu)成挪用公款罪。換言之，個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，如果沒有謀取個人利益，則不構(gòu)成挪用公款罪。所以，可以這樣說，挪用公款者如果與公款的使用沒有利益或者名義上的關系，那么不構(gòu)成挪用公款罪，反之，只要挪用者和公款的使用有利益或者名義上的關系，那么就構(gòu)成挪用公款罪。
本案中，劉某決定挪用50萬元為包括自己在內(nèi)的八個人注冊物業(yè)管理公司。其行為明顯屬于《解釋》規(guī)定的第一種情形，而不是《紀要》中所稱的“經(jīng)單位領導集體研究決定給個人使用的”的情形。
需要注意的是，最高人民法院的會議紀要不是司法解釋，僅對司法活動有指導意義，而不具有法定效力。司法人員思維不必受《紀要》規(guī)定限制，更不應簡單的套用《紀要》，而不對內(nèi)容作實質(zhì)正義的分析。
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著名刑辯律師，公安刑偵專業(yè)出身，兩高刑事辯護律師團主任律師，法邦名律聯(lián)盟刑辯律師，現(xiàn)專注職務犯罪、經(jīng)濟金融犯罪、涉黑涉毒犯罪、暴力犯罪刑事辯護。為嫌疑人的生命權和自由權而戰(zhàn)，以勇氣和智慧挑戰(zhàn)公權力，排除非法證據(jù)，還無罪者一生清白。
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