【案情簡介】
楊某訴稱，其于2000年9月19日就職于某物業(yè)公司，擔(dān)任部門經(jīng)理職務(wù)。2013年4月，該公司未經(jīng)本人同意，降低了職務(wù)，工資亦隨之降低。2012年6月至2013年5月期間，每日均加班2小時，存在休息日、法定節(jié)假日加班情況。另社會保險費(fèi)未足額繳納。2013年6月6日，楊某向該公司郵寄了解除勞動合同通知書，該份通知書主要內(nèi)容為楊某以公司未支付加班工資、未足額繳納社會保險費(fèi)為由提出解除勞動合同。當(dāng)月中旬，楊某向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求某物業(yè)公司支付違法解除勞動合同賠償金、2012年6月至2013年5月加班工資（延時、休息日、法定節(jié)假日），以及補(bǔ)繳社會保險費(fèi)（差額部分）。
某物業(yè)公司辯稱，關(guān)于楊某主張違法解除勞動合同賠償金的請求，因當(dāng)事人之間的勞動合同系楊某提出解除，根據(jù)《勞動合同法》有關(guān)此項(xiàng)規(guī)定，不存在公司違法解除勞動合同的情形，故該請求應(yīng)予駁回。關(guān)于楊某主張加班工資的請求，由楊某書面確認(rèn)的考勤表顯示，該員工不存在延時加點(diǎn)情形，結(jié)合值班表和值班記錄，楊某在部分休息日、法定節(jié)假日工作實(shí)為值班，楊某將值班等同于加班，不能有效成立，該請求亦應(yīng)予駁回。關(guān)于楊某主張足額繳納社會保險費(fèi)的請求，根據(jù)國家和地方有關(guān)規(guī)定，該項(xiàng)請求不屬于勞動爭議，應(yīng)不予受理。
【案件審理】
楊某向仲裁庭提交了加班審批單（加班事由為值班）以及有公司負(fù)責(zé)人書面確認(rèn)的值班統(tǒng)計(jì)一覽表以證實(shí)其存在加班，以及解除勞動合同通知書。某物業(yè)公司則主張加班審批單以及值班統(tǒng)計(jì)一覽表恰與該公司提交的值班表、值班記錄（楊某認(rèn)可值班表和值班記錄的真實(shí)性）相印證，楊某在部分休息日、法定節(jié)假日出勤即為值班，其以此要求該公司支付加班工資顯然無事實(shí)依據(jù)。因楊某認(rèn)可考勤表由其書面確認(rèn)，故楊某不存在延時加點(diǎn)情形。同時，該公司主張根據(jù)楊某郵寄的解除勞動合同通知書，可認(rèn)定雙方之間的勞動合同系楊某提出，不符合用人單位向勞動者支付違法解除勞動合同賠償金的法定情形。
事實(shí)上，某物業(yè)公司提供的考勤表顯示，楊某在部分休息日、法定節(jié)假日的記錄符號與工作日相同，工作日工作時間為8小時，一般每周休息兩天。另，值班表和值班記錄均無楊某書面確認(rèn)。
【案件結(jié)果】
對楊某的請求均不予支持。后楊某未再起訴。
【案情分析】
楊某之所以完全敗訴，有下列原因：
一、不能正確理解違法解除勞動合同賠償金的概念?！秳趧雍贤ā返谒氖藯l規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。該賠償金具有對用人單位懲罰的性質(zhì)。根據(jù)上述，結(jié)合本案，只有在某物業(yè)公司違法（實(shí)體和程序兩方面）解除勞動合同的前提下，楊某方可向該公司主張違法解除勞動合同賠償金。在用人單位存在法律上“過錯”的情況下，勞動者據(jù)此提出解除勞動合同的，僅能要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。暫且不論楊某提出解除勞動合同的事實(shí)，或楊某在庭審時某物業(yè)公司對其采取了降職降薪，迫不得已而辭職的陳述是否客觀存在，楊某亦已犯了“皮之不存，毛將焉附”的致命性錯誤。
二、不能正確區(qū)分值班和加班的差異。加班是指勞動者根據(jù)用人單位的要求，在日標(biāo)準(zhǔn)工作時間之外、休息日、法定節(jié)假日等時間從事生產(chǎn)或工作。值班是指勞動者根據(jù)用人單位的要求，在正常工作日之外擔(dān)負(fù)一定的非生產(chǎn)性的責(zé)任，主要是因單位安全、消防、節(jié)假日等需要，擔(dān)任單位臨時安排或制度安排的與勞動者本職工作無關(guān)的工作，或雖與勞動者本職工作有關(guān)聯(lián)，但值班期間可以休息的工作。本案中，楊某提交的加班審批單（加班事由為值班）和值班統(tǒng)計(jì)一覽表，該兩份證據(jù)的核心內(nèi)容均為值班。因此，楊某以值班等同于值班顯屬事實(shí)定性出現(xiàn)明顯偏差，將二者混為一談。實(shí)際上，楊某可以要求某物業(yè)公司按照規(guī)章制度、集體合同、勞動合同或慣例等支付相應(yīng)待遇。因楊某已書面確認(rèn)考勤表（無延時加點(diǎn)情形），其再主張每日均延時加點(diǎn)兩小時，屬自相矛盾。另，因楊某提交了加班審批單，可知某物業(yè)公司對員工加班有嚴(yán)格的審批制度，據(jù)此亦可否認(rèn)楊某無延時加點(diǎn)情形。
三、不能準(zhǔn)確把握用人單位違法繳納社會保險費(fèi)的救濟(jì)途徑?！渡鐣ｋU法》第八十六條規(guī)定，用人單位未按時足額繳納社會保險費(fèi)的，由社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)責(zé)令限期繳納或者補(bǔ)足，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，由有關(guān)行政部門處欠繳數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款?！督K省實(shí)施<勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則>細(xì)則》（蘇人社規(guī)[2010]9號）第四條第（四）項(xiàng)規(guī)定，勞動者與用人單位之間因增加社會保險險種、補(bǔ)足社會保險繳費(fèi)基數(shù)及變更參保地發(fā)生的爭議，不作為勞動爭議處理。江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》（蘇高法審委［2009］47號）第二十七條規(guī)定，勞動者請求用人單位增加社會保險險種、補(bǔ)足繳費(fèi)基數(shù)、變更參保地的，不屬于勞動爭議，但應(yīng)告知勞動者向勞動行政部門和其他主管部門申請解決。根據(jù)上述規(guī)定，勞動者認(rèn)為用人單位在繳納社會保險方面存在侵害其社會保險權(quán)益行為的，可以要求社會保險行政部門或者社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)依法處理。
【案件啟示】
一、用人單位應(yīng)全面、客觀記錄勞動者的出勤情況。本案中，若楊某不提供加班審批單和值班統(tǒng)計(jì)一覽表，某物業(yè)公司難免會陷入未支付加班工資的漩渦，因?yàn)榫托ЯΧ?，考勤表的證明效力大于值班表，考勤表反映的楊某在部分休息日和法定節(jié)假日出勤記錄與工作日一致，以此可認(rèn)定楊某在部分休息日和法定節(jié)假日出勤實(shí)系因工作原因受某物業(yè)公司安排，即為加班，或者從另外一個角度講，某物業(yè)公司視楊某值班為加班。根據(jù)勞動爭議有關(guān)證據(jù)規(guī)則，凡涉及工資的勞動爭議，仲裁機(jī)構(gòu)和法院均會要求用人單位提供考勤表，這就要求用人單位將考勤表做實(shí)，須全面、客觀的反映勞動者的出勤情況。另，從嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕嵌葋碚f，值班表或排班表在制作后亦應(yīng)由勞動者書面確認(rèn)。
二、用人單位變更勞動合同應(yīng)與勞動者協(xié)商一致?！秳趧雍贤ā穼ψ兏鼊趧雍贤鞔_作出了上述規(guī)定。楊某稱某物業(yè)公司未經(jīng)其同意，降低了職務(wù)，若此為客觀事實(shí)，那么該公司的上述行為系違法變更勞動合同，屬無效行為。據(jù)此，楊某可要求某物業(yè)公司恢復(fù)其原崗位，并按原崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足差額，這樣顯然不利于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系。
三、用人單位應(yīng)及時足額繳納社會保險費(fèi)。當(dāng)前，部分用人單位為降低人力成本，往往按低于勞動者的工資或者一律按最低繳費(fèi)基數(shù)繳納社會保險費(fèi)，該行為對社會保險基金和勞動者均造成了侵害。就前者而言，不利于社會保險基金的征繳工作的有序開展，并造成基金的損失。對后者而言，降低了勞動者的養(yǎng)老保險金水平和醫(yī)療保險賬戶金額。當(dāng)然，此違法行為是有代價的，用人單位除了須按差額補(bǔ)繳外，還須繳納滯納金，甚至罰款，亦影響了用人單位的社會形象。
【案件討論】
《勞動合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：
……
（二）未及時足額支付勞動報(bào)酬的；
（三）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；
……
第四十六條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：
（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；
……
一、本案中，若某物業(yè)公司降低楊某職務(wù)這一變更勞動合同的行為不能依法成立，那么該公司降低其工資是否構(gòu)成真正意義上的“未及時足額支付勞動報(bào)酬”？一旦構(gòu)成，楊某則可根據(jù)上述規(guī)定要求解除勞動合同，并要求某物業(yè)公司支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，同時補(bǔ)足降低職務(wù)后至解除勞動合同前期間的工資差額。
二、在勞動者以用人單位未足額繳納社會保險費(fèi)為由提出解除勞動合同，要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那闆r下，如何適用“未依法繳納社會保險費(fèi)”。在現(xiàn)實(shí)用工中，用人單位未依法繳納社會保險費(fèi)的情形主要有尚未辦理、漏繳險種、未足額繳納等三種。對于尚未辦理的，大家都無疑問，勞動者以此提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)該向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。本案中，如果某物業(yè)公司為楊某繳納社會保險費(fèi)的基數(shù)確實(shí)低于楊某工資的實(shí)際水平，那么楊某以此提出解除勞動合同，某物業(yè)公司是否須向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償呢？借此延伸，若用人單位漏繳險種呢？
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