理發(fā)店店主雇請多名按摩女提供“波推”、“打飛機”等色情服務，檢方以“涉嫌賣淫嫖娼”提起公訴，但隨后又以“不應當追究被告人刑事責任”為由撤回起訴，3被告人無罪釋放。南海警方近日再次破獲同類案件，但由于法律規(guī)定此類行為并不屬于賣淫行為，如何處理及是否移送起訴引發(fā)爭議。（6月26日 南方都市報）

事實上，法律并沒有規(guī)定此類行為不屬于賣淫，只是廣東省人民法院曾經在20 0 7年作出過有關介紹、容留婦女賣淫案適用法律問題的批復稱，介紹、容留婦女為他人提供手淫服務的行為，不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為。故當地法院據此批復形成了一種司法慣例，認定這些色情服務不屬于《刑法》第六章第八節(jié)中組織、強迫、引誘、容留賣淫之“賣淫行為”。

而類似案件在全國范圍內，已經形成了“同案不同判”的尷尬局面。如2004年福州福清法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務案，被告人行為構成容留賣淫罪；2008年重慶市黔江法院審理的龐某涉嫌會所色情按摩案協助組織賣淫罪未獲認定。但在江門法院最近認定一宗組織賣淫罪，則認定手淫服務屬于賣淫行為。

筆者以為，問題爭議的關鍵在于如何對“賣淫”作出合理解釋。傳統觀念認為，賣淫是指女性與男性性交而獲取金錢的行為。如辭典對賣淫的解釋是，婦女出賣肉體的行為。然而，從當前賣淫嫖娼情況看來，傳統概念在很大程度上與現實存在著差距。

法律不應該是僵死的文字，而是具有生命，隨時空因素變化而變化的行為規(guī)范。因此，在各地司法實踐中，對于傳統的賣淫概念，有過一些突破。如賣淫不再認定為是只有女性才能實施的行為，出賣肉體的對象也不再僅僅局限于男性。2004年，南京市中級法院就一起組織男性從事同性性交易案，作出判決，認定為組織賣淫罪。另一方面，賣淫人員把自己的身體提供給他人，進行性交易，滿足性目的，也不再僅僅以性交為內容，還包括了類似性交的其他色情服務。這也應當得到刑法應有的評價。

至今，刑法本身及相關立法、司法解釋均未對刑法中的“賣淫”作出明確界定，更未明確將“賣淫”限定為提供性交的行為?！百u淫”在本質上就是一種性交易。而認定性交易包括除性交之外，以其他方式實現他人性目的，并獲取金錢的行為，并不與現行立法和司法解釋相抵觸，也不違背罪刑法定原則。

同時，組織賣淫罪的立法要義在于禁止一切有傷風化的淫媒行為。而上述行為嚴重違反了基本倫理道德規(guī)范，毒害了社會風氣，敗壞了社會風尚，將其納入賣淫范疇，以組織賣淫罪追究組織者的刑事責任，完全符合立法精神。

因此，在法律規(guī)定并不是十分明確，而各地司法標準存在嚴重分歧的司法現狀下，司法機關進行司法時，有必要適應社會發(fā)展，結合現實語境，對相關法律用語作出符合同時代一般社會觀念和刑法精神的解釋，否則，將陷入機械司法的困境。此外，最高院也有必須就當前該領域“同案不同判”的狀態(tài)，盡早制定相關司法解釋，解答具體法律適用問題，以實現司法統一、司法權威。